Por Agustina Lara Martínez*
“La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable como para que la ley, en tanto Derecho incorrecto, deba ceder ante la justicia”.
Rodolfo Vigo, La injusticia extrema no es derecho.[1]
- Resumen
En el presente ensayo se efectuará una reflexión del fallo “Simón” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con un enfoque propio de la filosofía del derecho. En especial, se ha de utilizar la fórmula de Gustav Radbruch (la cual propugna que el derecho extremadamente injusto no es derecho), y la teoría de la argumentación de Robert Alexy.
2. Teoría de la decisión judicial
Se utilizará la teoría de la argumentación de Alexy, la fórmula de Radbruch y la hermenéutica jurídica, toda vez que esta última comprende al derecho como una actividad práctica y hace especial hincapié en el nexo entre la hermenéutica y la jurisprudencia.[2] Esta labor dista de una ejecución mecánica[3] de las reglas y principios,[4] y es el resultado de un verdadero arte hermenéutico.[5] Considero que este punto es compatible con la teoría de la decisión judicial propugnada por Ronald Dworkin, puesto que entiende a cada caso como una tarea interpretativa[6] y a la práctica judicial como una novela en cadena.[7] Por otro lado, Hassemer parte de la textura abierta de las leyes[8], (puesto que el lenguaje de la ley comparte la ambigüedad del lenguaje corriente)[9] negando la interpretación in stricto sensu según la cual la ley es unívoca y completa.
Desde la cosmovisión propugnada por la hermenéutica jurídica, la igualdad, justicia y autonomía son presupuestos constituyentes y directivos en aras de una correcta interpretación del Derecho.[10] Siguiendo las palabras de Gadamer, el derecho es un arte, configura una verdad como producto de una actividad artística.[11]
Asimismo, cabe destacar que, conforme a Herbert Hart, estamos ante lo que el autor denomina “zona de penumbra”, es decir, aquellos casos que, partiendo de la base que las leyes pueden tener vaguedades y una textura abierta[12], estamos ante un hard case (en palabras de Dworkin)[13]. Sin embargo, Dworkin rechaza la existencia de un margen de discrecionalidad en la interpretación jurídica, que es aquello que Herbert Hart denominaba “textura abierta del derecho”.
En lo que respecta a los autos “Simón”, la sentencia se encuentra teñida de la teoría del derecho, siendo los votos más relevantes -a mi entender- el de Fayt (plenamente positivista, y en disidencia), Lorenzetti (alexyiano, y se vale de la fórmula Radbruch), y Zaffaroni (el voto es singular puesto que él, desde su teoría agnóstica (negativa) de la pena y de corte abolicionista, pareciera en este caso distinguir la función del ius puniendi en el DIDH y legitima la utilización del derecho penal -o pena estatal- en materia de crímenes contra la humanidad).[14]
Sin embargo, prima facie quisiera alejarme y descartar para la presente argumentación ex profeso las consideraciones atinentes al derecho penal. En este sentido, Gadamer, Esser y Hassemer señalan que todo decisorio judicial está embebido de las precomprensiones -tradición histórica- del operador jurídico.[15] Ello significa que la interpretación está basada en una manera previa de entender del intérprete, un prehabere.[16]
Este es un punto de contacto con las teorías críticas del Derecho. Duncan Kennedy asevera que la sentencia judicial es un vehículo o herramienta por medio de la cual el exégeta manifiesta su propia ideología.[17] En palabras de Eduardo Magoja, el juez es un “actor ideológico que puede alterar el sentido de las normas”.[18]
En cuanto a la norma y decisión del caso, según las teorías de la interpretación[19] -cuyo uno de sus mayores exponentes es Esser-,[20] se debe observar, entre otros, el contexto sistemático de las normas, la voluntad del legislador, o el sentido objetivo de las leyes, sin soslayar la manda de la Constitución Nacional.[21] En este sendero, se ubica el Ministro Lorenzetti, quien parafraseando a Nino, esgrime que la praxis constitucional es una obra colectiva que se perfecciona a lo largo de los años.[22]
Asimismo, la hermenéutica jurídica orientada filosófico-jurídicamente sigue especialmente a Gustav Radbruch, negando la aceptación de todo tipo de decisiones arbitrarias del legislador que a la luz de un sentido positivista podrían ser determinadas como “justas”; de este modo, se preguntó sobre si es plausible la concreción del derecho justo (richtigen Retch) in casu.[23] Según Radbruch, la interpretación de la ley es “el resultado de su resultado”.[24]
Para aplicar esto en la praxis, en virtud de la fórmula de Radbruch, el derecho extremadamente injusto, no es derecho.[25] En defensa de esta tesis, Alexy adiciona que “…hay un núcleo esencial de los derechos humanos cuya vulneración representa injusticia extrema”. En este andarivel, el autor permite la restricción del principio nulla poena sine lege mediante la fórmula de Radbruch. Ésta presenta un carácter meramente negativo y no crea nuevos tipos penales sino que elimina las causas de justificación (léase, obediencia debida) de un régimen especialmente injusto.[26] En línea con la frase de cabecera del presente trabajo, Rodolfo Vigo da en la tecla arguyendo que: “[l]as respuestas dadas al problema de las injusticias del régimen comunista, nacionalsocialista, totalitario o autoritario de cualquier ideología, suponen un inequívoco rechazo de la tesis iuspositivista despreocupada de la justicia y de los valores o bienes humanos básicos, que entiende que ‘cualquier contenido puede ser derecho’”.[27]
En palabras de Lorenzetti, y de manera coincidente con mi postura: “[e]l conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “derecho injusto” deba retroceder ante la justicia”.[28] Sendas leyes (de obediencia debida y punto final), pretenden forzar a “olvidar y perdonar los agravios […]. [S]i los delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales estarán contaminadas”.[29]
Idéntica respuesta se brinda en el caso “Guardianes del muro” en la cual se coligió que ante la existencia de principios básicos de DDHH reconocidos no puede invocarse la aplicación retroactiva de la ley ni la violación alguna al principio de legalidad. En este orden de ideas, la resolución arribada deberá ser objetivamente justa, y estar en consonancia con el sistema de ordenación.[30]
En un fragmento de este decisorio que es digno de ser citado, se argumenta que: “…sólo podría ser dejada de lado a causa de un atentado contra el Derecho más alto (höherrangiges Recht), cuando en ella se manifieste una evidente y fuerte infracción contra las ideas fundamentales de Justicia y Humanidad; la infracción debería ser tan grave como para ofender las convicciones jurídicas de todos los pueblos en su conjunto vinculadas con el valor y dignidad del hombre. La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable (unerträglich) como para que la ley, en tanto Derecho incorrecto (unrichtiges Recht), deba ceder ante la justicia”.[31]
Cabe destacar un contraargumento respecto de las críticas que esta tesitura podría recibir. Según Finnis, más allá que lo expuesto ut supra presenta una raigambre iusnaturalista, podrá ajustarse al canon hermenéutico en virtud del control ético y principio lógico interno del derecho. La ley debe ser interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de razonabilidad práctica.[32]
De forma subsidiaria, las leyes 23.492 y 23.521 resultan violatorias de normas imperativas de derecho internacional (ius cogens), cuya obligatoriedad emana del derecho positivo (artículo 53 CVDT). Las expectativas de ulteriores intereses que preservan el Derecho, constituyen un “horizonte de expectativa”.[33]
3. Argumentación personal
Ahora bien, en la presente fattispecie ha de colisionar determinados principios y normas con jerarquía constitucional y de ius cogens: por un lado, el principio de legalidad y de irretroactividad de la ley (consignado en el artículo 18 CN), y por el otro lado, el principio de justicia material -a mi entender, el análisis deberá ser encaminado por la CADH (arts. 1.1, 4, 5 a no ser sometido a torturas y a la integridad física, 7 a la libertad personal y 25 que establece el deber de los Estados Parte de garantizar a las personas la posibilidad de acudir a los tribunales a procurar el amparo contra aquellos actos que violen sus derechos fundamentales), PIDCyP[34] (arts. 2.1 y 14.1)[35] y normas de ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de este tipo de delitos contra la humanidad-.[36] También se hallaba vigente en aquel momento la CAT, principalmente, entra en conflicto los arts. 2.3, 4.2 y su preámbulo[37].
En esta inteligencia, es uno de los casos en que es posible, en palabras de Hart, una “elección entre alternativas”[38].
El sujeto debe conocer, al momento de realizar una conducta, si ésta podrá subsumirse en algún tipo penal, que pena le correspondería, y el momento en que prescribirá la presunta acción.[39]
De esta forma, el quid de la quaestio es si la acción penal para perseguir un delito de lesa humanidad (cometido en el marco de la última dictadura militar en la República Argentina) puede extinguirse por amnistía o prescripción. De este modo, el Ministro Boggiano realiza una interpretación desglosada en dos facetas, si las leyes que tornaron operatoria la extinción son válidas: i) En el derecho argentino; ii) En el derecho internacional[40].
Según Robert Alexy, los DDHH como tales “solo tienen una validez moral. […] La validez de los derechos humanos es su existencia”.[41] De este modo, respecto de las teorías sobre la fundamentabilidad de las normas morales, el no-escepticismo sostiene que “es posible aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden formular una pretensión de objetividad, corrección o verdad”.[42] En este orden de ideas, conforme el autor será posible la objetividad del conocimiento moral.[43] Asimismo, Lorenzetti argumenta que “el derecho es un sistema de reglas y de principios y estos últimos permiten una apertura hacia las consideraciones morales de derecho […]. Las proposiciones normativas exhiben una pretensión de verdad o corrección que las vincula con la visión ética del derecho”.[44] En virtud de este razonamiento reafirma que: “[e]sta pretensión de fundamentabilidad ética de la legislación ha llevado a sostener que el legislador puede dictar una ley que revela una insoportable contradicción con la justicia y que el ciudadano no debe obedecer”.[45] Es posible concluir que apoya la teoría cognitivista toda vez que parte de la premisa de la existencia del conocimiento moral[46].
La Corte IDH tiene dicho en “Barrios Altos” que: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, […] de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura […] y las desapariciones forzadas, […] prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DIDH”[47]. Y que, como resalta la Ministra Argibay: “[l]as leyes de la autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de la violación a derechos humanos [y] obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”[48].
Ello se traduce en el reconocimiento de un derecho natural, en otras palabras, de derechos preexistentes e inherentes al ser humano e impone un límite al poder punitivo del Estado. Es desde este paradigma que Lorenzetti asevera que: “[d]esde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son “fundantes” y “anteriores” al estado de derecho”[49].
La CSJN, en los autos “Arancibia Clavel”[50] resolvió que la CADH no hace imprescriptibles crímenes que antes no lo eran, sino que codifican lo que ex ante formaba parte del ius cogens.[51] En este sentido, existe un “derecho de gentes”, y la violación de DDHH y el genocidio, se encuentran recogidos en éste.[52] Por tal motivo, estos delitos contra el derecho internacional, la humanidad y jus gentium, lesionan por su gravedad el orden internacional. El artículo 118 CN debe entenderse como una norma de reconocimiento de la gravedad material de esos hechos punibles[53].
En esta senda, tanto Zaffaroni como Lorenzetti admiten la invocación de un derecho supra legal -aunque éste no permita desconocer las limitaciones de la legalidad-.[54] Dicha fundamentación iusnaturalista no tiene que ser per se peligrosa; aunque no hay una única teoría acerca del derecho natural.[55] Cabe destacar en este punto, que con la positivización de los DDHH en los tratados internacionales (aunque hay teorías neopositivistas que aseveran que estos nacen junto con el DIDH),[56] viene a saldar la discusión entre positivistas e iusnaturalistas.[57]
De manera subsidiaria, dice Lorenzetti que es innecesaria la invocación al derecho natural puesto que ya en el DIDH vigente al momento de la sanción de las leyes sub examine, que forma “un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas”.[58]
Por tales motivos, la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 es manifiesta, toda vez que ante la ponderación con el bloque de constitucionalidad federal vigente,[59] estas leyes fueron posteriores a la ratificación de la CADH y PIDCyP.[60] Además, en las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos[61] se dijo que “las violaciones graves a los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”[62].
Por otro lado, es menester desentrañar si en virtud de dicho razonamiento se convierte en un derecho penal del enemigo, [63] cuestión que debe ser desentrañada. Ello no es cierto ya que, en palabras del Ministro Petracchi, “la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de ‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos”[64]. Asimismo, este núcleo indisponible de raigambre histórica es denominado como “derecho natural”.
4. Conclusiones
Con todo este bagaje argumentativo, es posible esbozar que el Derecho no es “norma y solo norma” como afirmara en su Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho[65], sino que está ceñido de todo elemento político, cultural, social, económico y de valores morales de una sociedad y que, como fenómeno social y un elemento de la realidad, la creación normativa termina siendo, además, el resultado de luchas y logros de clases, grupos y sectores sociales conforme a un contexto histórico determinado.
Por esta razón, tras una incorporación al orden positivo de los derechos humanos que viene gestándose desde fines de la Segunda Guerra Mundial[66], se desestima el planteo de la presunta violación al principio de irretroactividad y de legalidad.[67]
Por el otro lado, si bien se arribaría a la misma respuesta siguiendo a Dworkin y ponderando los principios en juego, en los cuales la dignidad humana se encuentra en la cima de su sistema,[68] considero que la premisa del juez Hércules -operador jurídico dotado de facultades extraordinarias- quien está en condiciones de hallar para cada caso una única respuesta correcta,[69] es objetable, y autores como Alexy o Atienza coadyuvan a la resolución del caso de manera racional sin soslayar el principio de justicia ni los DDHH, por tal motivo, considero que ofrecen una salida plausible y razonable a fin de resolver esta fattispecie.
Asimismo, en virtud del argumento de corrección propuesto por Alexy, toda vez que las razones provenientes del derecho positivo sean insuficientes para resolver un caso en concreto, esta pretensión habilita recurrir a otras razones de otra naturaleza. Ésta, implica una conexión necesaria entre el derecho y la moral.[70] En esta senda, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en su paper “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, argumentan que el positivismo jurídico en sus distintas variantes (tanto excluyente, incluyente como axiológico), no sirve como herramienta para operar dentro de la nueva realidad del Estado de Derecho constitucional.[71]
En virtud de lo expuesto, un razonamiento de esta índole resolvería: i) Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos. ii) Declarar la validez de la ley 25.779. iii) Declarar, inválidos e inconstitucionales los arts. 1° de la ley 23.492 de punto final y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521 de obediencia debida. Las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho internacional público.[72] iv) Imponer las costas al recurrente (cfme. art. 68 CPCCN).
*Estudiante avanzada de Derecho en la Universidad de Buenos Aires (UBA), con orientación en Derecho Penal. Auxiliar docente en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, cátedra Dra. Mary Beloff. Investigadora jurídica (UBA). Mail de contacto: agustinalaramartinez@gmail.com
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[1] Vigo, Rodolfo L., (2008). La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, p. 82.
[2] Posada Garcés, Juan P., (2010). “Elementos fundamentales de la hermenéutica jurídica”,
Institución Universitaria de Envigado, Vol 5, nº 6, p. 3.
[3] Se aleja de un modelo estrictamente positivista, p.ej. kelseniano. Dice Hans Kelsen que: “[l]a interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por interpretar”. Kelsen, Hans, (2009[1960]). Teoría pura del derecho. Capítulo X: La interpretación, Buenos Aires: Eudeba, pp. 129-140.
[4] Alexy entiende los principios como mandatos de optimización, ya que poseen una nota distintiva, la dimensión del peso (dimension of weight), que los distingue de las normas (todo-o-nada) all-or-nothing-fashion, no son de cumplimiento gradual, sino que exigen un cumplimiento pleno. Alexy, Robert, (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 81 y ss. / Alexy, Robert (1988). “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, DOXA, nº 5, p. 143.
[5] Posada Garcés, Juan P., op. cit., p. 4.
[6] En sentido contrario, argumenta Rosler, de manera atinada, que este interpretativismo para todos los casos conduce a un extremo, en el cual se interpreta “hasta la prohibición de cruzar un semáforo en rojo”. Las bastardillas me pertenecen. Vid., Rosler, Andrés, (2018). “Hay dos sin tres: Una vez más hacia la brecha de lesa humanidad, En Letra: Derecho Penal, Año IV, número 6, p. 347.
[7] Dworkin, Ronald, (2017). Una cuestión de principios. Buenos Aires: Siglo XXI, pp. 205-215.
[8] Hassemer, Winfred, (1985). “Hermenéutica y Derecho”, Corrientes y Problemas en Filosofía del Derecho, p. 4.
[9] Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 10 (72).
[10] Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 7.
[11] Posada Garcés, Juan P., op. cit., p. 19.
[12] Hart, Herbert, (2009). El concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pp. 152-153.
[13] En su teoría de la argumentación jurídica, Atienza agrega, a los casos fáciles y difíciles, los trágicos: estos son aquellos “en los que no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral”. Considero que no estamos ante un caso trágico puesto que las leyes en cuestión eran manifiestamente inconstitucionales por contrariar instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (PIDCyP y CADH), y normas de ius cogens. Atienza, Manuel, (2005). Las razones del derecho. México: UNAM, p. 219.
[14] Beloff, Mary y Kierszembaum, Mariano, (2018). “El derecho penal como protector de derechos fundamentales: formas alternativas al proceso penal y violencia de género”. Revista Universidad de Palermo, Buenos Aires, Año 16 Vol. I, pp. 27-67. p. 4. nm. 30.
[15] En particular, Hassemer aduce que “[l]a precomprensión presupone una anticipación del sentido, la integración de la parte que ha de ser comprendida en un todo preconcebido”. Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 17 (79).
[16] Posada Garcés, Juan P., op. cit., p. 7. Ello es cierto ya que, independientemente de analizar individualizadamente los votos de “Simón” -o todo decisorio judicial- o mismo configurar un voto personal de quien escribe el presente ensayo, las precomprensiones y cosmovisión anterior afectará y hasta condicionará la decisión tomada.
[17] Kennedy, Duncan, (1997). A Critique of Adjudication: fin de Siecle. Cambridge: Havard University Press, p. 158. Dice: “[t]he judge is an ideological performer willi-nilly”. Por consecuencia, cada juez por medio de diversos topoi argumentativos se valdrá de sesgos sociales preexistentes -y propios- a fin de dotar de legitimación su decisorio.
[18] Magoja, Eduardo E., (2021). “Interpretación, corrección y objetividad: a propósito del fallo “Farina” y los límites a la creatividad interpretativa en la decisión judicial.” Derecho y Ciencias Sociales, UNLP, p. 48.
[19] Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 11 (73).
[20] Esser, Josef, (2020). La interpretación, Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik.
[21] En este sentido, Savigny destaca cuatro elementos en los que se descompone la interpretación: el gramatical (la bouche de la loi), el lógico, el histórico, y el sistemático (lazo entre las normas como unidad). Esser, Josef, op. cit. pp. 53-54. Posada Garcés, Juan P., op. cit., p. 17.
[22] Consid. 12, voto Lorenzetti, p. 253. En idéntico sentido, Nino, Carlos S., (1992). Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires: Astrea. Dworkin, Ronald, (2017). loc. cit., supra, novela en cadena.
[23] Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 15 (77). Esser, Josef, op. cit., p. 63. En palabras de Radbruch: “La interpretación jurídica no es repensar lo antes pensado, sino pensar hasta el fin de algo pensado […] pensar hasta el fin de lo pensado […]”.
[24] Hassemer, Winfred, (1985). op. cit., p. 21 (83).
[25] Por contraposición a ello, Hart aduce que independientemente de que los principios morales sean “racionalmente ‘defendibles’ o ‘descubribles’ no se deriva aún nada para el concepto de Derecho”. H. L. A. Hart, «Positivism and the Separation of Law and Morals», 84. Cita indirecta de: Alexy, Robert. (2004). “Una defensa de la fórmula de Radbruch” en Vigo, Rodolfo L., (2004). La injusticia extrema no es derecho, Buenos Aires: La ley, p. 90.
[26] Alexy, Robert. (2004). op. cit., p. 94.
[27] Vigo, Rodolfo L., (2008). op. cit., p. 322.
[28] Consid. 19, voto Lorenzetti, p. 253.
[29] Consid. 23, voto Lorenzetti. p. 263.
[30] Esser, Josef, op. cit., p. 71.
[31] Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), “Guardianes del Muro” -“Mauerschützen”- (BVerfGE 95, 96), Trad. E. Sodero, p. 9.
[32] Finnis, John. (1998). Aquinus. Moral, Political and legal Theory, Oxford: Oxford University Press.
[33] Esser, Josef, op. cit., p. 71.
[34] Ambos instrumentos internacionales se encontraban vigentes al momento de la sanción de las leyes 23.492 y 23.521 de “obediencia debida” y “punto final”.
[35] El Estado argentino asumió el aseguramiento y protección de las garantías judiciales referenciadas en dichos artículos mediante la ley 23.313 sancionada el 17/94/1986. A mayor abundamiento, Vid., Consid. 19-21, voto Highton de Nolasco, pp. 245-246.
[36] Al momento de la sanción de sendas leyes existía una doble prohibición de contenido institucional que rechazaba la idea de impunidad de los Estados: a) El sistema internacional imperativo; b) El sistema internacional de protección de los derechos humanos constituido por la CADH y PIDCyP. Considerando 62 voto Maqueda, p. 202.
[37] Se impone a los Estados el deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas, y veda toda posibilidad de exculpar el hecho invocando una orden de un funcionario superior o de autoridad pública (obediencia debida). Vid., Consid. 22, voto Highton de Nolasco, p. 246.
[38] Hart, Herbert, (2009). op. cit., p. 169.
[39] Cfr. Roxin, Claus, (1997). Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Madrid: Civitas, § 5 nm. 58.“es lícito prolongar o suprimir plazos de prescripción que aún no hayan transcurrido totalmente, como se ha hecho en el asesinato (§211) respecto de los delitos de sangre nacionalsocialistas; pues en este caso no entra en juego la idea básica del principio de legalidad: el ciudadano tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso, en qué medida, pero el sentido del principio de legalidad no es el de decirle por cuánto tiempo se tendrá que ocultar tras la comisión del hecho, para luego poder reaparecer a salvo. La protección de dicho cálculo no se puede deducir de las raíces del principio de legalidad (nm. 18 ss.), máxime teniendo en cuenta que al margen de ello ya la institución de la interrupción de la prescripción le impide al delincuente la expectativa de un tiempo de prescripción fijado de antemano.”
[40] Consid. 7, voto Boggiano, p. 131.
[41] Alexy, Robert. (2007). “¿Derechos Humanos sin metafísica?”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Vol. 30, p. 239.
[42] Alexy, Robert. (2007). op. cit., p. 240.
[43] Alexy, Robert (2004). op. cit., p. 91.
[44] Consid. 19, voto Lorenzetti, p. 259.
[45] Consid. 19, voto Lorenzetti, p. 259.
[46] García, Amado. (2019). “Metaética”, Enciclopedia de la Sociedad Española de Filosofía Analítica, p. 1.
[47] Corte IDH, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, Sent. 14/03/2001, Serie C nº 75, parág. 41, el resaltado me pertenece.
[48] Corte IDH, Caso “Barrios Altos vs. Perú, cit., parág. 43. Consid. 14, voto Argibay, p. 278.
[49] Consid. 13, voto Lorenzetti, p. 262.
[50] CSJN-Fallos, 328:341, Sent. 08/03/2005.
[51] A mayor abundamiento, Vid., Consid. 27, voto Zaffaroni, p. 232.
[52] Consid. 19, voto Lorenzetti, p. 261.
[53] CSJN-Fallos, 316:567, “Nadel”, Disidencia del juez Boggiano. Cfr., Consid. 28, voto Boggiano, p. 145.
[54] Consid. 18, voto Lorenzetti, p. 257.
[55] Consid. 18, voto Lorenzetti, pp. 257 y ss. / Consid. 25, voto Zaffaroni, pp. 227 y ss. V.gr., de raíces escolástica, de origen contractualista liberal y absolutista, autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales (como el régimen nacionalsocialista).
[56] Cfr., Nino, Carlos, S., (1989). Ética y derechos humanos, 2º ed. ampliada y revisada, Buenos Aires: Astrea, p. 1. “[L]a circunstancia de que los derechos humanos consistan en instrumentos creados por el hombre no es incompatible con su trascendencia social. Esta importancia de los derechos humanos está dada, como es evidente, por el hecho de que ellos constituyen una herramienta imprescindible para evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia amenaza a la vida humana”. Sin embargo, quisiera hacer un paréntesis para destacar que la tesitura de Nino es compleja, ya que en un principio era positivista, hasta los años ’80; aunque luego, entiende que la discusión entre iusnaturalismo y positivismo jurídico es un malentendido, y pueden compatibilizarse sendas posturas. Vid., Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, (2007). “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, Isonomía, nota al pie 1 (p. 9).
[57] Dice Hassemer que: “[s]i se aceptan las Convenciones internacionales para la protección de los derechos humanos en que era parte la República Democrática Alemana, se muestra algo así como una tabla de un moderno «Derecho natural positivizado»: un paraguas normativo amplio […], sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las víctimas en las fronteras de la República Democrática Alemana.” Y agrega: “[a]sí pues, ¿no hay Derecho natural? No, no hay Derecho natural en la concepción usual, material y jurídico-jerárquica de una fuente del Derecho que era necesaria para enderezar o encauzar una ley positiva contrahecha, como ocurría en 1946, cuando no estaba disponible ningún parámetro claro, escrito, para medir conforme al mismo las leyes positivas como leyes injustas. Esta época ha pasado teórico-jurídicamente. La mayoría de los Estados, […], han empleado las décadas para formar, por medio de sus leyes nacionales o de convenios internacionales, una densa red de Derecho positivo que hace sencilla la búsqueda de parámetros que pueden delimitar la injusticia legal o descartarla normativamente”. Hassemer, Winfried, (2003). “Derecho natural en el derecho constitucional”, Anuario interamericano de justicia constitucional, p. 292.
[58] Consid. 28, voto Lorenzetti, p. 267.
[59] Bidart Campos, Germán, (1995). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo VI. La reforma constitucional de 1994, Buenos Aires: Ediar, pp. 333, 583 y ss.
[60] Consid. 21, voto Lorenzetti, p. 261.
[61] Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 3/11/2000 CCPR/CO/70/ ARG.
[62] Cita indirecta de: Consid. 27, voto Highton de Nolasco, p. 248.
[63] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel. (2007). Derecho penal del enemigo, Buenos Aires: Hammurabi. Cfr., Consid. 96, voto Fayt (en disidencia) p. 351. “Éste se caracteriza, entre otras cosas, por el hecho de que «no hay otra descarga de la responsabilidad que no sea distinta de la imputabilidad… pues no puede haber justificación o excusa que explique la comisión de los crímenes más graves» y también por cuanto los «principios constitucionales asumidos por el derecho penal no represent(a)n nunca obstáculos”.
[64] Consid. 31, voto Petracchi, p. 121.
[65] Kelsen, Hans. op. cit., p. 33. Desde las teorías positivistas (en especial el modelo propuesto por Kelsen, y neopositivista de Raz y Rosler), hay una división entre el derecho y la moral, el ser y el deber ser. Ergo, la postura de un positivista clásico conllevaría a aplicar las leyes 23.492 y 23.521 (y no declararlas inconstitucionales), ya que ambas leyes eran válidas. Y, aún más, la ley 25.779 sería inválida, porque el Congreso se habría extralimitado de sus funciones.
[66] Considerando 60 voto Maqueda, p. 201.
[67] Para una discusión con mayor profundidad, Vid., Nino, Carlos S., (2015). Juicio al mal absoluto, Buenos Aires: Siglo XXI, pp. 209 y ss., “¿Los demócratas deben castigar o perdonar?”
[68] Ronald Dworkin concibe su teoría jurídica y los derechos fundamentales de manera inseparable de la noción de “dignidad humana”. Dworkin, Ronald, (2013). Justicia para erizos, Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, p. 320. “El derecho humano fundamental […] es el derecho de ser tratado con una cierta actitud que expresa el entendimiento de que cada persona es un ser humano cuya dignidad importa”. Aplicada a delitos de lesa humanidad y el ius puniendi en el DIDH, la Dra. Beloff argumenta que: “es imperioso desarrollar un diálogo democrático sobre cuáles son las bases necesarias para asegurar condiciones para una vida digna; […] condiciones que implican desde luego, como punto de partida, igualdad de oportunidades y dignidad social, pero también seguridad y tranquilidad para desarrollar el plan de vida que cada uno elija, sin interferencias injustificadas de agentes estatales […] que, al cometer delitos, lo frustren.” Beloff, Mary, (2018), “¿Derechos Humanos sin Ley Penal?”, Universidad de Palermo, INEJEP, Buenos Aires, p. 2.
[69] Dworkin, Ronald, (1989). Los derechos en serio, Barcelona: Ariel, pp. 396 y ss. (Capítulo 13) / Dworkin, Ronald, (2012[1986]). El imperio de la justicia, Barcelona: Gedisa, p. 67. En contraposición de dicha tesitura, dice Robert Alexy que: “…Dworkin reconoce que con esto no se ha encontrado ningún procedimiento que muestre necesariamente una respuesta correcta. Sin embargo, ello no constituye una objeción en contra de su existencia”. Alexy, Robert (1988). op. cit., p. 140. Ya que Dworkin no brinda un procedimiento “objetivo” a fin de ponderar los principios, Alexy introduce los principios de adecuación y necesidad, como estructura de la ley de la ponderación.
[70] Alexy, Robert, (2008). El concepto y la naturaleza del derecho. Buenos Aires: Marcial Pons, pp. 18-19. En este fragmento, dice Alexy que: “La pretensión de corrección no solo implica el poder jurídico del juez para aplicar razones morales en casos difíciles; también implica la obligación jurídica de hacerlo cuando sea posible”.
[71] Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, op. cit., pp. 7-9.
[72] Consid. 12, voto Zaffaroni, p. 220.