EL SECRETO BANCARIO

Gustavo Ezequiel Zalcman

1. Definición

La ley de entidades financieras no define como tal el secreto bancario, por lo que para una definición aproximada podemos decir que es la confianza del cliente con el banco en su relación comercial para que preserven los datos del primero, siendo una obligación de las de tipo no hacer[1], la cual es no revelar la información que les es transmitida por los clientes en el marco de la relación comercial que los ata[2].

Carpinetti destaca que el secreto bancario asegura altos niveles de depósitos y negocios bancarios, tutelando los derechos a la privacidad y la seguridad de las personas, además de la preservación y el fortalecimiento del sistema bancario[3].

Jankilevich entiende que el secreto bancario “se traduce en el deber de adoptar todas las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la privacidad de la información de las personas con independencia de que se concrete o no la operación, exista o no vinculación contractual”[4].

Entonces, podemos decir que el secreto bancario es una obligación de no hacer, en la cual la entidad bancaria se compromete a no revelar información de las personas, sean clientes o no, en pos de la relación comercial que los ata, el resguardo del sistema bancario y el sistema comercial. Entiendo, además, que debe verse este instituto a la luz del artículo 19 de la Constitución Nacional, el cual dice que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, siendo que solamente por ley, y teniendo en cuenta circunstancias especiales, debe darse relevo a este instituto.

En cuanto a la ley, en su artículo 39 solo precisa los alcances del secreto, los cuales no podrán revelar ni información ni operaciones que hagan sus clientes y que tanto las entidades como el personal deben guardar absoluto silencio sobre las informaciones que lleguen, teniendo en cuenta las excepciones mencionadas en el mismo artículo, a las cuales el artículo 40 agrega como sujeto al Banco Central de la República Argentina (BCRA) y a su personal.

1. Naturaleza jurídica del secreto bancario

Saravia Frías destaca cuatro teorías sobre la naturaleza jurídica del secreto bancario y como debe entenderse.

En el derecho inglés se entiende que la naturaleza jurídica del secreto bancario es de base contractual, ya que se halla presente, implícita o explícitamente, en todos los contratos bancarios, por lo que su violación acarrearía la responsabilidad sobre el incumplimiento de un pacto.[5]

En la doctrina italiana, destacada por Molle entiende que el secreto bancario es un uso, y, por ende, está ligado a los contratos bancarios[6], destacando el autor que en nuestro derecho estaría inmiscuido en los artículos 1198 del Código Civil y 219 del Código de Comercio (condensados en el actual artículo 1061 del Código Civil y Comercial.

En una tercera hipótesis, sostenida por Santin, entiende que el secreto bancario, no tiene fuente contractual, sino extracontractual, y, por lo tanto, debe reparar al sujeto damnificado por su acción u omisión[7].

Por último, el autor citando en nota a Williams y varios autores, que el secreto bancario es una especie del secreto profesional.[8]

Por lo tanto, podemos decir que la característica principal del secreto bancario es la lealtad y el obrar de buena fe de la entidad bancaria, reparándose los daños ocasionados por el relevamiento del secreto, ya sea que sea de índole contractual o no, por las reglas establecidas en la Ley de Entidades Financieras.

1. Alcance del secreto bancario

Como he dicho ut supra, al secreto bancario lo podríamos definir como una obligación de las del tipo no hacer, ya que el banco -o entidad financiera- a cargo de la cuenta de su cliente, tiene prohibido revelar la información confidencial de su cliente a terceros graciosamente, siendo pasible de las sanciones que están dentro del artículo 41 de la ley 21.526 de Entidades Financieras (LEF).

La sección I de la Comunicación “A” 2911, texto ordenado por Comunicación «A» 8131 (de ahora en adelante me referiré a esa Comunicación)[9], dice “[l]as entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras no pueden revelar las operaciones pasivas que realicen”, pudiendo ser develadas las operaciones activas y neutrales teniendo en cuenta la ley 25.326 de datos personales que ha permitido la formación de centrales de riesgo y bancos de datos[10]. Sánchez entiende que esto fue hecho por un “consenso social” en el que los clientes adopten medidas de pago por el miedo a aparecer informados en las situaciones negativas que tengan en la base de datos, siendo importante esto además para otras entidades financieras en su situación o actuar crediticio.[11]

También dice que “el personal de las entidades financieras debe guardar absoluta reserva sobre todas las informaciones que lleguen a su conocimiento”. Si bien habla del secreto financiero, entiendo que las normas abarcan también a los bancos como entidades financieras que son, y podemos deducir que reglamenta el artículo 39 de la LEF.

1. Excepciones al secreto bancario

El artículo 39 de la LEF brinda 4 situaciones en las que el secreto bancario cede. Saravia Frías menciona que en su momento se sostenía una tesis amplia, la cual abarcaba todo el espectro de las operaciones bancarias, siendo la norma el secreto y la revelación la excepción. Esta tesis fue cediendo debido al delito de lavado de dinero, que encuentra harto asidero en las operaciones bancarias, y en la evasión fiscal, donde se usan estas operaciones para que el Estado perciba menos del contribuyente[12]. Este autor, además entiende que las operaciones alcanzadas son las pasivas (en las que el banco es acreedor), siendo que las activas (en las que el banco es deudor) y las neutras (en las que el banco es un simple intermediario) no se encuentran alcanzadas por el instituto del secreto bancario[13].

Las excepciones que se encuentran en la ley son los informes que pidan:

1. Los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos en leyes específicas: Los jueces pueden pedir la información del secreto bancario, siempre y cuando la ley lo habilite. Saravia Frías destaca que encuentra asidero en el orden público en orden a su ejercicio de jurisdicción[14]. Algunos autores como Villegas entienden que solamente procede este levantamiento en causas penales y en los concursos y quiebras[15]. Comparto la tesis mayoritaria, la cual entiende que se refiere a todas las causas y no solo a esas por el principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, nosotros tampoco debemos distinguir). En estos casos el juez debe cumplir dos requisitos: 1) que el cliente esté implicado en la causa y 2) que se le respete el derecho a ser oído. En las causas penales y laborales, se entendería que los bancos debieran dar la información de forma gratuita, mientras que, en las causas civiles y comerciales, deben ser remunerados por el servicio prestado[16]. La Corte en la causa “Taborda” dejó sentado que “la interpretación asignada por el a quo a dicha norma se adecua a su sentido literal, en cuanto tipifica una clara excepción al principio del secreto bancario al disponer… que las entidades comprendidas en esta ley deberán contestar los requerimientos de los jueces en las causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas”. Destaca la corte que esto sigue el fin de la tutela, y no altera los principios establecidos en el secreto bancario[17]. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el marco de los juicios ejecutivos dijo que “Corresponde hacer una excepción al principio por el cual el juzgado no debe investigar dentro del marco de un juicio ejecutivo -que involucra únicamente derechos patrimoniales-, máxime cuando el libramiento de un oficio dirigido al Banco Central, a fin de requerir información sobre la existencia de cuentas a nombre del accionado, no implica comunicar una medida cautelar ya ordenada, ni obtener informaciones que los clientes brindan de índole personal, por lo cual la provisión de esos datos no afecta el secreto bancario”[18]. Anteriormente, en “Pablo José Martínez”, La Corte entendió que la mera enumeración de normas procesales sin relación con el instituto del secreto bancario, no permiten su levantamiento.[19]
2. El Banco Central de la República Argentina en el ejercicio de sus funciones: siempre y cuando respete el límite del artículo 40 mencionado al comienzo de este trabajo, podrá requerir toda la información necesaria para el caso.
3. Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales pueden requerir la información de los usuarios bancarios siempre que 1) se refiera a un responsable determinable, ergo, no puede ser un pedido general; 2) debe encontrarse en curso una verificación impositiva sobre ese responsable en curso, que están establecidos en el capítulo V de la ley 11.683 de Procedimientos Tributarios y normas complementarias; y 3) debe requerirse formal y previamente. Dicho esto, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso “Garabento” entendió que -referido a las declaraciones juradas- “el artículo 101 de la ley 11.683 establece que las declaraciones juradas, manifestaciones e informaciones que los responsables o terceros presten a la AFIP son secretos y que dichas informaciones no serán admitidas como pruebas en causas judiciales”, y en lo pertinente al secreto bancario dice que “la información requerida podría encuadrarse dentro del secreto bancario normado por el artículo 39 de la ley 21.526, sin que se advierta causa justificada, que habilite su levantamiento”[20]. Teniendo en cuenta este fallo, además, el organismo recaudador debe justificar de forma fehaciente el levantamiento del secreto bancario, y por ende del secreto fiscal, aunque cumpla con los dos requisitos antes mencionados.
4. Cuando la información sea requerida por otras entidades financieras: si bien la LEF no lo dice directamente, si dice que deben guardar silencio sobre la información que llegasen a tener, junto a su personal, además de que deben estar autorizadas para requisar la información por el Banco Central[21], ya que hace al ejercicio de sus funciones. La sección II de la Comunicación “A” 8131, exigiendo que tanto la entidad de origen de la información, como la de destino, deben precisar como mínimo los datos de: 1) La entidad originante de la información; 2) la entidad destinataria de la información; 3) Nombre o denominación del cliente sobre el cual se brindará información; 4) Motivo por el cual se requieren los datos, así como cuál será su posterior tratamiento; 5) Operación pasiva comprendida; 6) Compromiso de la destinataria de no dar a la información otro uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal; y 7) Firmas y aclaraciones de las personas habilitadas para comprometer a las entidades. Conforme a la Sección IV de la referida Comunicación, las entidades podrán denegarse al pedido de informes en un término no mayor a 10 días hábiles, mediante nota fundada al solicitante con copia al BCRA. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió que el pedido de informes no puede ser dirigido a un particular ya que la única finalidad en ese caso era la de iniciar una demanda para trabar un embargo sobre los bienes de la cuenta sobre la que se hizo el pedido de informes.[22]

Además de las causales mencionadas que hacen excepción del secreto bancario, las normas especiales y la ya referida Comunicación “A” 8131 en su sección III, permiten que, en situaciones especiales brindadas por la norma, quebrar el secreto fiscal, teniendo en cuenta las funciones del Banco Central. Estas situaciones son:

• Cheques de pago diferido: los cheques de pago diferido según el artículo 54 de la ley 24.452 de cheques, es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra un banco en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto a la fecha de vencimiento, librándose contra las cuentas de cheques comunes, no pudiendo la fecha de pago ser mayor a 300 días[23]. La norma dice que no rige el secreto bancario en los casos de lo que resulte pertinente en las negociaciones bursátiles, en lo referido a la reglamentación de la cuenta corriente bancaria[24].
• Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES: podrá hacer pedidos de informe sobre los datos relativos al lugar, día y hora de las extracciones o transacciones que llevan al retiro de fondos de los beneficiarios, no pudiendo pedir información sobre las cuentas donde se acreditan los fondos.
• Los pedidos de la Unidad de Información Financiera (UIF) en los términos de la ley 25.246 en su artículo 14 inciso 1, y el artículo 27 de la ley 26.831 redunda en la facultad de la UIF de requisar información. El artículo 19 de la mentada ley, modificada por la ley 26.087, faculta a la UIF a requerir los secretos bancarios sin orden judicial.[25] Esto último, si bien cumple un fin noble como es el de desfinanciar o ayudar a no financiar el terrorismo, puede vulnerar en cierto modo lo que es la garantía al debido proceso contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es de destacar que es coherente con la recomendación DOS del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que en resumidas cuentas, entiende que hay que levantar el secreto bancario en los casos de capitales obtenidos de orígenes ilícitos bajo el amparo de la acción jurisdiccional.[26]
• La Comisión Nacional de Valores (CNV) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) en virtud del artículo 27 de la ley 26.831 de Mercado de Capitales. La ley aclara que deben ser pedidas por las máximas autoridades.
• Además de los jueces ya mencionados en el punto a), la norma autoriza al Poder Judicial y al Ministerio Público Fiscal, de acuerdo a la normativa aplicable, es decir, siempre que sea pertinente para el caso en cuestión.
• El Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal en casos de investigaciones penales preparatorias.
• Organismos y Comisiones, que sean creados por la Constitución Nacional o leyes, siempre que garanticen el mantenimiento del secreto bancario durante la investigación en curso.
• En los casos en los que el titular presta conformidad para que el organismo solicitante acceda a las operaciones pasivas, o por pedido propio del titular, y en caso de ser persona jurídica, si sus órganos de contralor interno lo permiten.
• Los requerimientos de autoridades judiciales extranjeras realizados con conformidad a los tratados firmados por la República Argentina.

Como puede verse, son varias las excepciones que tiene el principio del secreto bancario.

• Responsabilidad por la violación del resguardo del secreto bancario

En caso de que el levantamiento del secreto bancario, no se dé conforme a las reglas establecidas en el artículo 39, y no esté justificado, el que revele la información deberá resarcir los daños y perjuicios que acarreen al usuario por el levantamiento de su secreto bancario teniendo en cuenta las reglas establecidas en el derecho civil y comercial, siendo pasibles de las sanciones establecidas en el artículo 41 de la LEF, que pueden ser 1) llamado de atención; 2) apercibimiento; 3) multas de hasta $200.000.000, aplicándose solidariamente a las personas o entidades responsables; y 4) revocación de la autorización para funcionar; además de las inhabilitaciones previstas para el uso de cuenta corriente, y de poder ser promotor, administrador, miembro de consejo de vigilancia, etcétera, y la aplicación del artículo 248 del Código Penal en relación a las personas jurídicas. En el ámbito penal será aplicable el artículo 156, que afecta al que, teniendo en cuenta su oficio, estado, profesión, arte, etcétera, teniendo noticia, divulgue un secreto que pueda generar daño y lo revelare sin justa causa.[27]

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re “Baramaymon”, entiende que está comprendida dentro de la responsabilidad por violación al secreto bancario, la apertura de cajas de seguridad, debiendo reparar los daños ocasionados, constituyendo una obligación para el banco el resguardar el contenido de la caja de seguridad, solo exceptuándose por orden judicial o falta de pago del canon al banco, siempre que esté pactado previamente.[28]

• Conclusión

No hay dudas de la importancia que implica el secreto bancario, siendo una garantía para los usuarios y una forma de mover el comercio que permite resguardar los datos personales de los mencionados, primeramente. Creo que debemos entender que el secreto es amplio y cubre no solo a los clientes, sino a los usuarios, conforme las reglas del art. 3 de la ley 24.240, constituyendo uno de los pilares en el sector comercial de la regla sostenida por el artículo 19 CN.

Como he dicho, el secreto bancario es una obligación de no hacer, en este caso, no revelar los datos de sus usuarios, visto esto desde la óptica de las reglas de la lealtad comercial y la buena fe, pudiendo ser pasibles los sujetos que revelen la información, sin plena justificación, de las sanciones que surgen de la Ley de Entidades Financieras por los daños ocasionados.

Las excepciones, aunque numerosas, deben entenderse como resguardo del orden público, sobre todo teniendo en cuenta los altos grados de evasión fiscal y de lavado de activos y financiación del terrorismo que van creciendo no solo en el país, sino en el mundo, aunque esto no debe violentar las garantías del art. 18 CN sobre el debido proceso y el principio de inocencia, y el art. 19 sobre la libertad de las personas.

[1] Art. 778 CCN: Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios.

[2] Saravia Frías, Bernardo. Cuestiones Modernas del Derecho Bancario. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008. 27p.

[3] Carpinettti, Nerina P. Secreto bancario y prevención de lavado de dinero, Revista de Derecho Bancario y Financiero – Número 19 – octubre 2014. Sacado de https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=c65f9d1cf42dc97c6b3e198f6f82c6f6&print=1

[4] Jankilevich, Federico D. Revista de Derecho Bancario y Financiero- Número 19 – octubre 2014. Sacado de https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=6099d14a74017edeffb5370923071c84&print=1

[5] Saravia Frías, Bernardo. Op. Cit. 29p.

[6] Ídem.

[7] Ibidem

[8] Ibidem

[9] Sección modificada por Comunicación “A” 6624 con vigencia desde el 9/1/2019

[10] Saravia Frías, op. Cit. 30p.

[11] Sánchez, Ana. Los contratos bancarios por adhesión. Revista de Derecho Bancario y Financiero – Número 35 – Julio 2017. Consulta informática a https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=e3a8165029b0957076df3b382c73d06e&print=1

[12] Saravia Frías, op. Cit. 28p.

[13] Ídem. 30p.

[14] Íbidem

[15] Villegas, Carlos Gabriel. El Secreto Financiero. Revista Jurídica del Banco de la Nación Argentina, N°47, 12/79 p. 47

[16] Saravia Frías, op. Cit. 30-31pp.

[17] Fallos 304:1817 “Taborda, Raúl Alfredo c/ Banco de la Provincia de Córdoba”

[18] Cámara Nacional de Apelaciones – Sala B “Rodríguez, Oscar A. c/Credipesos S.A. s/Ejecutivo”.

[19] Fallos 304:769 “Martínez, Pablo José c/ Banco de la Provincia de Córdoba”.

[20] Garabento, Miguel A. c/Mansilla, Carlos A. y Otros s/Sumarísimo s/Incidente de Ejecución. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala B 22-09-2021.

[21] Saravia Frías, Op. Cit. 31-32pp.

[22] Cámara Nacional de Apelaciones – Sala A. Cooperativa de Vivienda Cred. y Cons. Credikot Ltda. c/Gruficen S.A. s/Ejecutivo.

[23] Escuti, Ignacio A. “Títulos de Crédito. Astrea, Buenos Aires, 2022 12ª edición 1ª reimpresión. 243-244pp.

[24] Comunicación “A” 3076 y modificatorias sobre la reglamentación.

[25] Beningno, María Florencia. Delito de Financiación del Terrorismo. Legislación en la República Argentina, Revista Iberoamericana de Derecho Penal y Criminología – Número 3 – septiembre 2019. Consulta informática a https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=e80fcd7f148c72d3b3389caa3da49aba&print=1

[26] Tosi, Jorge Luis. Recomendaciones del GAFI, sobre blanqueo internacional de capitales. La Corrupción Argentina e Internacional – La Corrupción Argentina e Internacional, 2021. Consulta informática a https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=a9710c92be45777124c05a434e44f79a&print=1

[27] Carpinettti, Nerina P. Secreto bancario y prevención de lavado de dinero, Revista de Derecho Bancario y Financiero – Número 19 – octubre 2014. Consulta informática: https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=c65f9d1cf42dc97c6b3e198f6f82c6f6&print=1

[28] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Sala D. Baramaymon, Raúl N. y Otros c/Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/Ordinario.