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Observatorio Legislativo Argentino

Teoría del delito: una aproximación posible

Por Tomás Brusco

TEORÍAS DE LA PENA. ¿PARA QUÉ PENAR?

Las teorías de la pena y la función del derecho penal componen la instancia previa a la teoría del delito.[1] Existen distintas miradas respecto a qué significa y para qué sirve penar. Abordaremos brevemente estas posturas acerca de la ley penal y el poder punitivo, con el objetivo de luego llegar hacia el análisis estratificado de las conductas propuestas.

Las teorías de la retribución y de la prevención intentan buscar un significado positivo para la respuesta punitiva del Estado para con las conductas que considera delictivas y/o punibles. La teoría de la retribución, que encuentra sus raíces históricas en la Ley del Talión y su formulación filosófica moderna en Immanuel Kant y Georg W. F. Hegel, afirma la punición como satisfacción estatal por obra de ella misma, como una negación de la negación del derecho; es decir, la pena es una finalidad que afirma el derecho a través de la negación de su negación mediante el incumplimiento.[2]

Por otra parte, nos encontramos con las teorías relativas o de la prevención, las cuales también son modelos discursivos legitimantes del poder punitivo. Los cuatro modelos básicos son los de la prevención general negativa y positiva, y los de la prevención especial negativa y positiva:[3]

Los modelos de la prevención general buscan el fin de la pena en la generalidad de la sociedad, mientras que los de la prevención especial postulan que el fin de penar sirve para el individuo infractor en concreto, aunque la finalidad ulterior de penar al individuo sea la de asegurar un beneficio para la totalidad de la comunidad estatal. Estas cuatro visiones interrelacionadas se encuentran vinculadas con el pensamiento utilitarista de los siglos XVIII y XIX, en el que se postulaba intentar hallar la mayor felicidad para el mayor número de habitantes, tal como afirmaron John Stuart Mill y su profesor Jeremy Bentham.

La visión de la prevención general negativa postula un fin intimidatorio: busca disuadir a los que todavía no han delinquido mediante el castigo al reo, desde una visión económica del derecho en la cual el hombre en miras de las relaciones costo-beneficio se convencerá de no delinquir si el costo es mayor que la renta obtenida como fruto de su obra delictiva. En otras palabras, la pena no tiene un fin individual sino social, ya que no servirá al reprochado, sino a los que aún pueden no sufrir dicho reproche. Concomitantemente, para los partidarios de la prevención general positiva el penar tiene como objeto la reafirmación de la confianza en el sistema jurídico en general, y en el sistema punitivo en particular, de modo que el fin es que a la ciudadanía (entendida como un concepto genérico) se le comunique que existe un ordenamiento vigente que funciona. Esta última teoría, defendida por Günther Jakobs, está asociada a un concepto publicitario o mediático de la pena, en el que esta se usa como propaganda a favor del Estado.[4]

En la prevención especial, en cambio, la racionalización de la pena o su función está dirigida al penado e indirectamente al resto de la sociedad, a diferencia de las teorías generales, en las que se omite el abordaje utilitario del vínculo entre pena y penado. En la prevención especial negativa, la pena se dirige al criminalizado como neutralización a través de su exclusión de algún modo de la vida cotidiana en sociedad, de modo que no es un fin beneficioso para el penado, sino para el resto de la sociedad a través de la mediación estatal que separa al que ha delinquido. En la prevención especial positiva, en cambio, se busca reinsertar, resocializar y/o reeducar al infractor, de modo que la pena cumple una función social de «mejoramiento» del victimario.

Eugenio Raúl Zaffaroni, por su parte, descarta estas visiones legitimantes de cualquier función positiva de la pena por falsas o no generalizables, ya que estas en alguna medida legitiman el estado de policía o asignan al poder punitivo funciones no verificadas empíricamente desde el punto de vista de las ciencias sociales.[5] Así es que construye una teoría negativa o agnóstica de la pena, en donde el poder punitivo es visto como un mero hecho político que precede a cualquier justificación estatal proveniente del discurso de los juristas o de las academias de criminología, medicina, sociología, ciencia política, etc. De esta forma, el concepto de «pena» queda delimitado por lo que no es y por lo que esta no puede realizar: «es una coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye, y tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes»[6]. Así queda delimitado el campo penal, separadamente de las coacciones estatales del derecho administrativo, laboral, civil, etc.

Es de esta manera que queda sentada la base teórica de Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar para la construcción posterior de una teoría del delito que responda a la limitación de la estructura selectiva del poder punitivo, el cual opera en base a la criminalización arbitraria o política de ciertos individuos, que a su vez se manifiesta sobre un recorte de la criminalización primaria legislada por el Poder Legislativo de la Nación, que expone un plan desmesurado a través de las leyes penales para las agencias ejecutivas, las cuales hallan desbordada su tarea de coacción. La coacción administrativa directa es la que detiene a la mayoría de los individuos que recaen en el sistema de punición estatal, basado en la ley penal, y de esta forma opera la selectividad en base a los llamados delitos burdos o flagrantes, que son los que a plena vista de los agentes ejecutivos pueden ser descubiertos y seleccionados.

La teoría del delito de los autores estará construida bajo esta teoría de la pena y con el fin de racionalizar el poder punitivo, dejando pasar las «aguas» menos «impuras» de la punición; es decir, habilitando con un sistema de «diques» o compuertas inteligente el paso de las penas más racionales o mejor justificadas por el ordenamiento jurídico argentino, acordemente a los principios de los tratados internacionales de Derechos Humanos y a lo que establece la Constitución Nacional, que son las normas jerárquicamente superiores a las leyes penales, y a las cuales el sistema penal debe responder para conservar su carácter jurídico y su legitimidad. De acaecer lo contrario, el rol de la agencia judicial será sobreseer al imputado o declarar la inconstitucionalidad de la norma que pena lo permitido por normas superiores, pero no aplicar un derecho que excede los límites de lo justificado por el derecho penal. Así, el derecho penal es esa rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales busca orientar a los operadores judiciales, orientando y eliminando arbitrariedades.

El discurso de los juristas, según esta visión, debe contener y limitar al poder punitivo; es decir, implementar un balance de pesos y contrapesos, al decir de Montesquieu, controlando al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, racionalizando sus actos, creando reglas de interpretación y aplicación de la ley y, al fin y al cabo, llevando las decisiones estatales hacia la defensa del estado de derecho y de las instituciones republicanas. Fue el padre de la división de poderes quien dijo:

«De nuevo, no hay libertad, si la potestad de juzgar no está separada de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si estuviese unido a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario; debido a que el juez sería el legislador. Si se uniera a la potestad ejecutiva, el juez podría tener la fuerza de un opresor.»[7]

TEORÍA DEL DELITO. ¿CUÁNDO HABILITAR EL PODER PUNITIVO?

Desde la decimonónica Ley 49 (1863), la Argentina ha establecido conductas punibles por los tribunales de la Nación. Luego, en algunas provincias tuvo vigencia el código redactado por Carlos Tejedor, quien fuera profesor de la Universidad de Buenos Aires. El 29 de octubre de 1921 se sancionó el Código Penal de la Nación Argentina[8] que, reformado, es el que rige hasta el 2019. Este Código es, a grandes rasgos, un listado de conductas que pueden ser penadas por los tribunales criminales de la Nación y de las provincias argentinas, ya que solo la Nación (a través del Poder Legislativo de la Nación) se encuentra habilitada para dictar normas de fondo en materia penal. Estas normas penales manifiestas son discontinuas y fragmentarias, y deben ser interpretadas a partir de una teoría del delito que reduzca su arbitrariedad y limite la selectividad de las agencias ejecutivas. En otras palabras, el jurista debe responder con una contraselectividad a la previa selección del Poder Ejecutivo, habilitando la punición del seleccionado cuando el proceso se haya hecho acordemente con el orden jurídico.[9]

La ley penal no crea bienes jurídicos ni ilicitudes en el sentido del derecho constitucional civil, comercial, etc., sino que se limita a sancionar las ilicitudes ya establecidas por el resto del ordenamiento. En este sentido, las leyes que penan meramente refuerzan los bienes jurídicos previamente existentes. Estas normas penales, además de en el Código, pueden encontrarse en leyes especiales, o en el contenido de leyes no penales. Por eso se dice que la ley penal no tutela, sino que meramente reafirma el ordenamiento.

Para proceder con el análisis conductual de la teoría del delito, se ha de conocer con anterioridad la estratificación que compone a esta teoría, la cual se exterioriza a través de una serie de conceptos encadenados en la cual cada uno es condición necesaria para que el otro pueda ser analizado, ya que de faltar uno, los posteriores también se encontrarán ausentes. Así, para que pueda existir un delito y ser penado, primeramente, debe existir el sustantivo esencial que es juzgado: la conducta humana o acción. A este sustantivo, se suman tres adjetivos: típico, antijurídico y culpable. Esta teoría presupone una ideología que la sustenta y puede expresarse tanto conteniendo como justificando la selectividad del poder punitivo, según la forma en que se la utilice y en que se la desarrolle.[10] En el presente trabajo se utilizará la teoría del delito acordemente con la teoría negativa o agnóstica de la pena; esto es, como un filtro de limitación de la punición y de verificación de su adecuación a los estándares jurídicos de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad. A su vez, a medida que se avance con el análisis, se contrastará el supuesto de hecho fáctico con los adjetivos que componen la teoría del delito para comprobar si estamos frente a una conducta delictiva o no.

La teoría del delito seguida por los autores presenta la siguiente estratificación en el análisis de los caracteres positivos del delito:

La tipicidad constituye una prohibición legal; la antijuridicidad constituye una no permisión por el resto del ordenamiento jurídico; y la culpabilidad constituye la posibilidad del reproche a quien pudo haber obrado de otra forma.

LA ACCIÓN

La acción es una conducta humana voluntaria y es el sustantivo del delito, lo cual garantiza la vigencia del concepto nullum crimen sine conducta. Este concepto no proviene del ordenamiento legal, sino que es supralegal, y tiene en la Constitución su base fundamental normativa en el artículo 19, que enuncia los principios de lesividad y de reserva. Es imposible que exista una acción delictiva, lógicamente, si no existe una acción. La acción es un concepto jurídico, no biológico, médico, filosófico, económico, etc. Si bien estas disciplinas científicas construyen un concepto de acción humana, el derecho penal hace lo mismo para delimitar el plano de su interés, y recorta a la acción como elemento normativo con el objetivo de reducir la punición indebida de ciudadanos. La falta de conducta humana voluntaria acarrea entonces, inevitablemente, la ausencia de delito.[11]

La acción presupone dos elementos: la conducta humana exteriorizada y la voluntad de realizarla. Si no hay un humano, no puede haber conducta humana; si no hay exteriorización de la conducta, no puede haber conducta exteriorizada (sería un pensamiento, una emoción, etc.); si no hay voluntad, será lo exteriorizado un mero hecho humano (un movimiento reflejo, por ejemplo). La ausencia de alguno de estos dos elementos básicos dará como resultado la ausencia de acción, la cual puede suceder en casos de no exteriorización de la voluntad o de puros hechos humanos (involuntabilidad o fuerza física irresistible).

No debe confundirse la fuerza física irresistible con la coacción para la realización de una acción, ya que esta última solo eliminará la antijuridicidad o la culpabilidad, dependiendo del caso concreto en que se analice la conducta. A su vez, contra quien protagoniza un mero hecho humano no es posible ejercer legítima defensa, sino solo estado de necesidad.

LA TIPICIDAD

Una vez afirmada la existencia de una acción, el siguiente paso es comprobar si esa conducta se halla prohibida por una norma penal que afirme la existencia de un pragma conflictivo (supuesto de hecho legal). En otras palabras, averiguar si la conducta se corresponde con un tipo penal es el siguiente estrato de la teoría del delito: se debe contrastar la conducta humana voluntaria con las prohibiciones que nos ofrece el ordenamiento punitivo manifiesto para comprender si efectivamente la conducta se encuentra prohibida por una prohibición de hacer esa conducta (tipo activo) o si se encuentra prohibida porque la ley manda hacer una conducta y prohíbe todo lo que difiera de ese imperativo (tipo omisivo). A su vez, se debe discernir si el tipo pena la conducta como voluntad del actor por seguir un fin prohibido (tipo doloso) o si pena una conducta negligente que faltó a su deber de cuidado por programación defectuosa (tipo culposo). Estas cuatro formas de la tipicidad constituyen la base de la categorización de las acciones en cuanto a su prohibición por la ley penal.[12]

Los tipos penales son supuestos de hecho normativos a los cuales se subsumen los supuestos de hecho fácticos que acaecen en el devenir de los hechos ónticos, de los cuales recortaremos únicamente las acciones, ya que estas son las que interesan al derecho penal (hechos humanos voluntarios). La tipicidad suele analizarse partiendo desde el tipo activo doloso, ya que es el modelo dogmático que presenta de forma más prístina todos los elementos distintivos de este estrato de la teoría del delito.

EL TIPO ACTIVO DOLOSO

El tipo activo doloso presenta dos aspectos que contienen elementos que son requisitos para su análisis acabado: un aspecto objetivo y otro subjetivo. El aspecto objetivo se subdivide a su vez en su función sistemática y en su función conglobante. La función sistemática del tipo activo doloso (objetivo) verifica la existencia de un espacio problemático o pragma, en donde los elementos serán la mutación del mundo mediante una conducta, un resultado de esa conducta, un nexo causal entre la conducta y el resultado, la posibilidad de imputar el resultado al sujeto activo como obra propia, sumado a los datos fenoménicos que exija el tipo. La función conglobante del tipo activo doloso objetivo verifica, por su parte, que exista una lesividad en la mutación del mundo; es decir, que el pragma sea conflictivo o lesivo. Para que haya lesividad en el pragma, no debe haber: ausencia o insignificancia de lesión a un bien jurídico, deber jurídico de actuar del actor, una conducta fomentada por el derecho o consentimiento o asunción del riesgo por parte de la víctima.

Todo tipo tiene un resultado,[13] entendido este como una mutación del mundo (ya sea que este la individualice, la implique o meramente exija una afectación a un bien jurídico). Sin embargo, algunos tipos lo individualizan y exigen un resultado determinado (la producción de una conducta en particular). Otros meramente exigen una lesión al bien jurídico, sin importar cuál sea el resultado específico de la conducta. Por último, la otra clase de tipos penales utilizan un verbo que implican el resultado (no puede ocurrir el verbo típico sin la producción adyacente del resultado).

En cuanto a la causalidad (otro elemento del tipo objetivo sistemático), esta debe brindar un nexo con la conducta del actor cuya acción está vinculada con el resultado del pragma. Es decir, debe exigirse un nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto se obtiene mediante la aplicación de la conditio sine qua non, en donde se suprime mentalmente la conducta en forma alternativa pero no en forma acumulativa; si desaparece el resultado, pues entonces la conducta o todas ellas son causa del resultado.

Ahora bien, la conducta debe poder ser imputada como propia al autor de la obra, lo cual es otra exigencia del tipo objetivo sistemático. No basta con la mera causación del párrafo anterior, ya que con ese criterio sería cada uno responsable de miles de resultados imprevisibles no deseados. Para que pueda ser imputado a un autor, debe existir un dominio del hecho, el cual solo se puede dar por una dominabilidad objetiva del hecho (científica). Si el hecho no es dominable, no cabe preguntar por el dominio. El dominio en particular se analiza en el aspecto objetivo; sin embargo, la dominabilidad se analiza en el tipo objetivo sistemático (en Estructura básica del derecho penal).[14] La dominabilidad del fenómeno puede depender en ciertos casos de la posesión o no del sujeto activo de ciertos conocimientos específicos (ingeniería, bioquímica, física, etc.), de modo que si careciera de ellos no poseerá dominabilidad, y por lo tanto tampoco dominio. La dominabilidad queda también excluida en ciertos casos en que el curso causal no es dominable por cuestiones científicas o cuando los medios son groseramente inidóneos.

Quien domina el hecho en cualquier momento puede retirarse del dominio y hacer caer el hecho, por lo cual es considerado autor. Las excepciones son los delitos de propia mano y los delicta propria, en los cuales, aunque haya dominabilidad y dominio, no son considerados autores quienes no cumplen con los demás requisitos del tipo. El hecho ha de ser dominable según los criterios actuales de la ciencia y la técnica, pero también dominables según la capacidad de dominio de cada persona según sus conocimientos al momento del acto (capacidad objetivable). Los avances científicos pueden hacer dominables hechos que antes no lo eran.

Quien carece de conocimientos para dominar un hecho, pese a que tenga o no la voluntad de hacerlo (aspecto subjetivo), no poseerá capacidad de dominabilidad. Es decir, la dominabilidad se analiza en el aspecto objetivo, y el dominio se analiza en el aspecto subjetivo. El criterio objetivo traza un límite entre autoría y otros modos de participar en el hecho.

OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

Cada teoría del delito tiene un criterio de imputación objetiva, explícito o no. El más antiguo es la mera causalidad (se adjudica al autor lo que causa), hoy en desuso. Además de la dominabilidad (Zaffaroni), la doctrina nos presenta otros criterios teóricos acerca de cómo la acción del sujeto activo que da como resultado un nexo causal envuelto en un pragma puede ser atribuida a él jurídicamente. Los criterios de Claus Roxin y Günther Jakobs provienen de una teoría preventiva general de la pena.

Claus Roxin establece que debe verificarse si una conducta se llevó a cabo creando un peligro o riesgo no permitido (teoría del riesgo no permitido). El riesgo no permitido debe haberse realizado en el resultado; es decir, el riesgo creado debe ser la causa del resultado típico. Es una teoría pensada para las sociedades industriales, en las cuales se convive con el riesgo. Las causales excluyentes son si disminuye el riesgo del imputado, si falta la creación de riesgo, si es un riesgo permitido o si la conducta es conforme a derecho. Es decir, para Roxin el criterio general para determinar la imputación objetiva es el aumento del riesgo. Un resultado cualquiera provocado por un sujeto solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido y si ese peligro se ha materializado en el resultado concreto. No habría imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. No habrá riesgo prohibido si el autor con su conducta modifica un curso causal y provoca un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la víctima (por ejemplo, quien empuja a una persona que camina por la calle y le lesiona la pierna, pero lo salva de ser atropellado por un auto).

Günther Jakobs, por su parte, creó la teoría de los roles sociales. En ella cada ciudadano tiene un rol que puede defraudar, dando lugar a la imputación objetiva si no cumple con las expectativas que la sociedad impone sobre él o ella (rol estático). Aquí puede haber riesgo permitido, principio de confianza, autopuesta en peligro de la víctima, intervención de terceros y prohibición de regreso. La teoría de la pena en la que se funda es la prevención general positiva, en donde operan estereotipos no dinámicos y la mirada sobre la sociedad es de estabilidad relativa; a esta última se dirige la teoría. El fin judicial es reafirmar el rol del derecho: la pena no se piensa para el que sufre, sino que hay un bien jurídico único: mantener la vigencia del derecho. Son «delitos de lesa majestad». En otras palabras, para Jakobs toda persona es un ente portador de roles (papeles sociales) capaz de defraudar las expectativas derivadas de ellos. El criterio de imputación es la defraudación de las expectativas derivadas de un rol. Cualquier resultado lesivo producido por otra razón que no se corresponda con una violación a una expectativa correspondiente a un rol, no sería imputable objetivamente al autor de la conducta. Esta normativización de los roles sociales provoca que constantemente cualquier ciudadano se halla en posición de garante respecto de algún bien jurídico. Esto es una forma de extensión del criterio de imputación de los tipos omisivos impropios a los activos, en donde se halla la persona en esta posición de garante. Sociológicamente, un rol es un comportamiento esperado de una persona según su estado contextual particular en la sociedad. Los roles son estáticos. De este modo, para el mozo biólogo (en rol de mozo) que se percata de la fruta envenenada, no sería imputable objetivamente la lesión a quien la come, porque servirla es lo que se espera de su rol. Para esta teoría todos los tipos son de infracciones de deber. Lo que no tiene en cuenta Jakobs es el dinamismo de los roles y que cuando un agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol.

Estos tres criterios son intercambiables pero excluyentes.

Los otros datos que exige el tipo objetivo sistemático son, a su vez, motivo de clasificación de los tipos en razón de estas exigencias coyunturales de cada tipo.

La afectación de un bien jurídico, que es el elemento central del tipo objetivo conglobante, es el pilar de la aseguración de la conflictividad del pragma. La lesividad del pragma (art. 19 CN) debe estar dado hacia un bien jurídico que esté afectado por la causalidad del tipo objetivo sistemático. El peligro siempre es concreto y no puede ser inventado por la jurisprudencia. No existe ofensa a un bien jurídico en caso de mera posibilidad de peligro (peligro de peligro o peligro remoto).[15]

Los deberes jurídicos de actuar, por otro lado, son las normas que ordenan en ocasiones al sujeto activo lo que el tipo prohíbe, y se analizan en la función conglobante del aspecto objetivo del tipo activo doloso. El orden normativo debe ser interpretado judicialmente de una forma lógica, ordenada, y recortando con algunas normas otras. Este cumplimiento de un deber jurídico es un recorte a la norma prohibitiva y no un permiso proveniente del estrato de la antijuridicidad. El recorte normativo elimina la tipicidad, no la antijuridicidad. Un ejemplo de esto es un agente policial obrando en función de su reglamento policial, cuando sustrae o se apodera de un bien total o parcialmente ajeno en función de su obrar como policía (decomiso, embargo, entre otras).

Además de esto, se encuentran normas que fomentan la realización de una conducta (ej.: actividad médica terapéutica, actividad deportiva no cuidadosa). Estas son conductas fomentadas por el derecho que pueden ser verificadas normativamente. Una actividad fomentada por el derecho no puede configurar una tipicidad: será atípica esa conducta enmarcada dentro de este supuesto de la conglobación.

Una vez que encontremos la totalidad de los elementos del tipo doloso activo en su función sistemática y en su función conglobante, tendremos completo el aspecto objetivo del tipo doloso activo y podremos proceder al aspecto subjetivo para comprobar si la acción bajo análisis es típica.

En la tipicidad activa dolosa también nos encontramos con el mencionadoaspecto subjetivo, que incluye al dolo como elemento principal de este tipo. Para poder tener una finalidad (dolo), se deben conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo, ya que no es posible tener una finalidad sobre algo que se desconoce y/o no se controla. El grado de actualización de los conocimientos para la finalidad irá variando según el caso. Los elementos centrales del dolo son el elemento volitivo (voluntad de realización de la acción) y el elemento cognoscitivo (conocer cómo cometer el delito).

El dolo puede ser directo (en primer o segundo grado) o eventual. En el dolo directo de primer grado el fin buscado es directamente la conducta típica, mientras que en el segundo grado lo previsible es la producción del resultado como consecuencia necesaria para la producción de la finalidad. En el dolo eventual el sujeto activo se representa de forma actual la producción inevitable del resultado típico, pero lo oculta conscientemente bajo el telón de una infundada esperanza o alta improbabilidad de que no se produzca.

El dolo eventual puede ser confundido con la culpa con representación, aunque solo cuando hay dominabilidad y cuando cualquier observador tercero diría que hay un programa.

La conducta es el sustantivo desde el cual se infiere la voluntad de producción o no de la conducta. El dolo configura un querer el resultado típico en distintos grados (directo o eventual). Es decir, el dolo es la «voluntad realizadora del tipo guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sistemático».[16] El problema probatorio se presenta en los expedientes judiciales, aunque esto debe ser tratado desde la perspectiva del derecho procesal penal. De cualquier forma, cabe preguntarse por la facilidad con que en los procesos pueden ser abarcados los conceptos de fondo.

Cuando la conducta fue realizada voluntariamente en base a una equivocación, una confusión o un engaño, se estará ante un caso de error de tipo, en donde, sea este vencible o invencible, quedará eliminada la tipicidad dolosa. Es decir, este error es el que «afecta el conocimiento necesario como presupuesto de querer la realización de la tipicidad objetiva sistemática». En los casos de error vencible, podrá quedar configurada una tipicidad dolosa si existieran el resto de los elementos correspondientes a aquella.[17]

Los errores de tipo pueden recaer sobre una variedad de elementos, como son el objeto, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el nexo de causalidad, los elementos normativos, entre otros. Cuando hay error de tipo en la causalidad, pueden ocurrir el aberratio ictus (desviación en el plan general del sujeto activo) o el dolus generalis(desviación temporal en el plan del sujeto activo).[18] El primero puede dar lugar a la cancelación de la tipicidad o a un concurso ideal, por ejemplo. El segundo podría dar lugar a un concurso real. El error de tipo, entonces, no es más que «la falta de representación requerida por el dolo, que para nada ha menester del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que solo interesan a los efectos del error de prohibición como exclusión de la culpabilidad».

Además del dolo, algunos tipos penales poseen elementos en su aspecto subjetivo distintos del dolo. Estos son los elementos subjetivos de tendencia interna trascendente y los elementos de tendencia interna peculiar o de ánimo. Estos últimos son constitucionales según Zaffaroni si limitan el poder punitivo, pero no si lo expanden. Los elementos subjetivos de ánimo de habitualidad y profesionalidad son dos de los más relevantes del Código argentino. Cabe señalar que estos elementos no pertenecen a la culpabilidad, sino a la tipicidad: es un hacia dónde o un especial ánimo, pero no un motivo (de dónde, qué mueve a la realización de la conducta).[19] Realizar un acto «por» es un aspecto de la culpabilidad (motivo), mientras que realizar un acto «para» es un aspecto subjetivo del tipo activo doloso (finalidad).

Así, con los elementos de la función sistemática y conglobante del aspecto objetivo, y los elementos del dolo y los de tendencia interna trascendente y de ánimo en el aspecto subjetivo, queda configurado el tipo activo doloso.

LA AUTORÍA, LA PARTICIPACIÓN Y LA TENTATIVA

Ahora bien, existen ampliaciones de las tipificaciones dolosas, que son la participación y la tentativa. La participación es el caso de concurrencia de personas en el delito, que es distinto a la autoría de la acción típica. La tentativa es el intento por consumar una acción típica dolosa, inconcluso. Estas figuras de amplificación únicamente operan en el plano de la tipicidad dolosa.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La participación, como dijimos, es cuando más de una persona concurre en una acción típica. Puede haber un concepto amplio de participante como abarcando al autor, pero el partícipe, estrictamente hablando, no es autor.

El autor es quien tiene dominio del hecho (tener el si y el cómo del plan concreto del hecho). El partícipe es un cómplice que realiza un aporte no indispensable para el plan delictivo. Es decir, el autor en un tipo doloso es el sujeto activo que «actualiza la dominabilidad dominando el hecho»; osea, quien tiene dominio sobre el nexo causal.[20] Solo en la autoría dolosa se exige dominabilidad en el tipo objetivo.

La participación solo puede ser dolosa en hecho doloso. El partícipe no es punible hasta que el autor no inicia la ejecución, porque esta es accesoria de la acción del autor. No hay partícipe doloso (cómplice o instigador) en tipo culposo, ni partícipe culposo en tipo doloso, ni partícipe culposo en tipo culposo. El partícipe debe tener conocimiento y voluntad de lo que hace.

La autoría puede ser directa, mediata, de determinación o en forma de coautoría. El autor directo es quien, dominando el curso causal, realiza la totalidad de la conducta típica de forma personalose vale de un tercero que no realiza conducta para llevar a cabo su plan, utilizando su cuerpo carente de voluntad en ese momento. Es decir, el autor directo es quien tiene la dominabilidad y realiza la conducta típica o se vale de alguien que no ejerce una acción para cometer la conducta típica. La persona interpuesta en el segundo caso obra como un mero instrumento mecánico.

El autor mediato es quien se vale de la conducta de un tercero que obra en cumplimiento de un deber, actuando con un error de tipo (sin dolo) o actuando con un permiso justificante que elimina la antijuridicidad. Algunos delitos no admiten la autoría mediata: son los delitos de propia mano. El que actúa por obra del autor mediato puede actuar atípicamente (bajo error de tipo o en cumplimiento de un deber jurídico) o justificadamente (sin antijuridicidad).[21][22] Corresponde a estos la misma pena que a los autores directos.

La autoría de la determinación del delito se da en caso de delicta propria y delitos de propia mano. Se da en todos los supuestos en los que el sujeto activo es un sujeto activo calificado y el autor mediato no tiene la calidad del sujeto activo calificado. A estos corresponde la misma pena que a los autores mediatos y a los autores directos, por aplicación estricta de la fórmula legal.

En casos de coautoría, esta puede ser concomitante o funcional. En todos los casos de coautoría, el aporte debe ser esencial al hecho. De lo contrario, habrá un partícipe, no un autor. En la autoría concomitante (o paralela) ambos sujetos activos realizan toda la conducta típica simultáneamente (ej.: dos sujetos roban y ejercen violencia sobre las personas, teniendo cada uno disponibilidad sobre los bienes). En la coautoría funcional, los coautores se distribuyen la tarea criminal, realizando una parte de ella (ej.: dos sujetos roban distribuyendo funciones: uno sostiene a la persona con violencia y otra la desapodera de sus bienes).[23]

Si en coautoría un tipo es de delicta propia o por propia mano, para que todos sean coautores deben reunir las características del sujeto activo para ser considerados autores. De lo contrario, será considerado quien no la posea un partícipe necesario. El partícipe primario es quien hace un aporte esencial al plan delictivo.

El partícipe no es autor porque no posee dominio sobre el plan concreto del hecho (no posee el si y el cómo), de modo que aquellos partícipes de la actividad delictiva solo encuentran su participación en la complicidad no indispensable, salvo los cómplices necesarios, que tienen la misma pena que los autores.[24] Es decir, en general los partícipes realizan aportes no necesarios o indispensables. La participación es una aportación dolosa a un injusto doloso de un tercero, bajo la forma de instigación o complicidad. Es de carácter accesorio del injusto del autor. Como no hay tentativa en la participación porque esta es accesoria a la tentativa, debe hablarse de participación en la tentativa. Cuando la participación fracasa, genera un resultado atípico (instigación). La participación solo puede configurarse como típica a partir del momento en que comienza la ejecución del injusto.No existe la participación culposa.

Difieren, si bien se parecen, la autoría mediata y la instigación.

TENTATIVA

El otro instituto amplificador de la tipicidad penal es la tentativa (art. 42 CP), la cual opera tipificando conductas peligrosas de tipos dolosos desistidos. Es decir, puede configurarse un pragma conflictivo no simplemente mediante una lesión a un bien jurídico, sino también a través de la puesta en peligro de un bien por un fracaso en el dolo. El fundamento de penar una tentativa es el de la puesta en marcha dolosamente de un plan o proceso causal dirigido a la producción de un resultado típico. Esto da lugar a un injusto de menor contenido ilícito que su consumación (art. 44 CP).[25]

La tentativa solo opera en tipos dolosos, pero puede ocurrir tanto en los tipos activos como en los omisivos. Por otro lado, la tentativa solo puede ocurrir dolosamente cumplimentando sus elementos subjetivos: no hay «culpa en la tentativa», sino solo «dolo en la tentativa».

La tipicidad por tentativa hace que pensemos en el iter criminis, al cual debemos remitirnos, que no es más que el camino del delito; es decir, las etapas conceptuales por las cuales cursan las acciones o discurre el nexo causal, desde su inicio en el pensamiento hasta su consumación última y sus resultados. Este consiste en su concepción, su decisión, su preparación, su comienzo de ejecución, la culminación de la acción típica, la producción del resultado y el agotamiento del resultado.[26]

Los actos anteriores al comienzo de ejecución son actos preparatorios no punibles por la figura de tentativa (la tentativa no abarca los actos preparatorios). Esto no quita que puedan existir tipos anticipatorios especiales, que tipifiquen específicamente las conductas que constituyen los actos preparatorios (ej.: asociación ilícita)[27].

Cuando el supuesto de hecho fáctico cumplimenta la totalidad de las características del tipo, ocurre la consumación; es decir, desaparece la tentativa absorbida por la realización acabada del tipo. Por esta razón, la tentativa existe únicamente entre el comienzo de ejecución y la consumación. Una vez consumado el delito, se agota la tentativa, aunque el resultado termine por agotarse posteriormente, como ocurre en los delitos continuos o permanentes, en los casos de habitualidad típica o en los delitos instantáneos.[28]

Puede ocurrir la atipicidad por desistimiento si el sujeto activo que se encuentra realizando la tentativa decide voluntariamente desistir de su plan doloso: omite concluirlo o positivamente lo desarma (art. 43 CP). En esto diferirán la tentativa acabada y la tentativa inacabada. La acabada será aquella que, siendo concluida pero temporalmente inconclusa, sea retrotraída por el sujeto activo. La inacabada será aquella en la cual la mera cesación de la conducta del actor del iter criminis produzca el desistimiento. El motivo del desistimiento, siempre que este ocurra con efectividad, no es de interés para la teoría del delito, ya que el hecho objetivo alcanza: la voluntad de desistir complace el requisito, independientemente de si se produce porque el sujeto activo piensa que su plan no será exitoso, porque teme a la pena, etc.

La tentativa aparente (ausencia de tipo, falta de medio, uso de medio manifiestamente inidóneo) es atípica. La tentativa de delito imposible (imposible por forma inadecuada en la que se usó el medio o imposible por grave defecto del medio empleado) provoca una disminución en función del art. 41 del Código.

EL TIPO CULPOSO

La tipicidad culposa consiste en, como contraposición a la tipicidad dolosa, tipos que se caracterizan porque la descripción de la conducta no persigue el fin de ella en sí mismo, sino que prohíben la negligencia o imprudencia en el obrar del sujeto activo. Es decir, no prohíbe el fin, sino la selección de medios que violan en su camino un deber de cuidado. En otras palabras, es una técnica legislativa subsidiaria al dolo en la cual se tipifican conductas negligentes, imprudentes, con impericia o infractoras al deber de cuidado. Los tipos culposos son numerus clausus.[29]

La impericia, la imprudencia o la negligencia son conceptos sinónimos. Todos ellos abarcan, en derecho penal, a una conducta culposa o infractora de un deber de cuidado. En el discurrir de la acción culposa no es que no exista una finalidad en la conducta, sino que el fin no cuenta por sí mismo, aunque resulta axial para poder conocer cuál es el deber de cuidado infringido. Esto es porque la prohibición se funda en la selección mental de medios violatoria de un deber de cuidado cuya cadena causal termina en un resultado lesivo, el cual, de no haberse violado el deber de cuidado, no se habría producido.

En los tipos culposos falta la diligencia o prudencia: hay un obrar que omite un cuidado. Cada tipo culposo conlleva un momento omisivo, pero se distingue del tipo omisivo ya que el tipo culposo no puede imponer la realización de una conducta cuidadosa en casos en que esta no es posible. Toda conducta culposa, a su vez, es una conducta final, pero el tipo no prohíbe a esta en función de su finalidad (como un tipo doloso), sino que la prohíbe por su violación de deber de cuidado. Asimismo, cualquier tipo culposo es un tipo abierto, lo cual da lugar a un doble juicio de tipicidad, ya que el tipo abierto se complementa con otras disposiciones reglamentarias: lex artis o reglamentos.

Existe un deber de cuidado para cada actividad social, la cual a veces está reglamentada y a veces no, según el caso (ej.: actividad quirúrgica, actividad deportiva, actividad industrial, actividad de conducir, actividad laboral, actividad natatoria, actividad de poda, actividad de cocina, actividad de caminata, entre otras). En la tipicidad culposa debe exigirse un estándar mínimo para estas actividades, excepto conocimientos especiales del sujeto activo.

En el tipo culposo el fin de la acción en general está permitido, pero con el debido cuidado. La violación al deber de cuidado se identifica a través del análisis del tipo abierto conjuntamente con la lex artis, los reglamentos de la actividad y otros elementos externos que puedan ayudar a discernir la viabilidad de la conducta lesiva en un contexto cualquiera.

La culpa puede ser con representación (conciencia del daño con la convicción de evitarlo) o sin representación (sin conciencia del daño pero con capacidad y conocimientos para ser consciente del daño posible). A su vez, el tipo culposo puede ser temerario o no temerario, según haya temeridad en el accionar. La dominabilidad aquí sigue siendo el control del sujeto sobre el nexo causal. Cuando es temeraria, es porque hay dominabilidad.

La culpa consciente temeraria puede llegar a ser confundida con el dolo eventual, pero son eminentemente distintos supuestos. En la culpa consciente no hay aceptación del resultado, mientras que quien comete un dolo eventual tiene aceptación del resultado. El resultado es importante en la culpa por el principio de lesividad, ya que de lo contrario se ampliaría el poder punitivo dando lugar a nuevas interpretaciones de tentativa culposa. No existe la tentativa culposa.

La tipicidad sistemática culposa (pragma típico) se compone por una acción, un nexo causal, un resultado y una violación del deber de cuidado atribuible al sujeto activo. La tipicidad conglobante culposa se compone de previsibilidad y nexo de determinación (un peligro creado prohibido). Son causales excluyentes del tipo conglobante culposo la falta de lesividad, la insignificancia y el cumplimiento de un deber.

La previsibilidad es la posibilidad del sujeto de conocer para evitar el resultado según estándares determinados por los estándares mínimos (conocimientos generales), salvo casos de conocimientos especiales del sujeto activo. Por ejemplo, si estoy manejando en la ruta, es un conocimiento mínimo general que no debo exceder el límite de velocidad; o si esto caminando por la calle, es un conocimiento mínimo general que debo cuidarme de no ir pateando infantes.

La creación de un peligro prohibido (conducta del sujeto activo) debe estar en un nexo causal con el resultado. El nexo de determinación se configura cuando se verifica el vínculo entre la creación del peligro prohibido y el resultado. Para verificar la existencia del nexo de determinación se realiza un juicio hipotético de realización de un resultado lesivo: debe verificarse el vínculo entre la violación del deber de cuidado y este resultado. Para eso, el juicio hipotético es doble: a) se debe imaginar la conducta del sujeto sin la infracción al deber de cuidado (juicio en concreto) para verificar la determinación; b) se debe verificar la finalidad del deber de cuidado (ej.: para descartar el caso de los ciclistas franceses).

El principio de confianza, cuando debió ser operativo, suprime la tipicidad conglobante culposa en algunos casos. Este es la expectativa de un correcto obrar del resto de la sociedad, excepto conocimiento cierto de que el otro no es confiable. Esto aplica sobre todo en tareas compartidas. La insignificancia en la violación al deber de cuidado, el consentimiento, el cumplimiento de un deber jurídico y el fomento por el derecho son otras causales de exclusión de la tipicidad.

El tipo subjetivo culposo no existe en el mismo sentido que en el tipo objetivo doloso, en el cual versa un análisis sobre los elementos de la tipicidad objetiva sistemática y conglobante. Por lo tanto, no hay en este esquema una tipicidad subjetiva. No se requiere para su configuración la actualización de un conocimiento. Sin embargo, al no haber subjetiva, tampoco hay objetiva.

La violación a un deber de cuidado se da cuando el obrar imprudente es ejercido, pero si este no produce un resultado, entonces no hay tipicidad (solo podrá haber una multa administrativa o una demanda civil/laboral). No hay una lista de deberes de cuidado a respetar, sino que al ser los tipos culposos tipos abiertos, es posible en cada actividad de la vida humana descubrir diferentes deberes de cuidado basados en reglamentos o lexartis. No todo tipo culposo se configura por un error de tipo vencible en el tipo doloso (por ejemplo, no es así en los que falta la dominabilidad, que es un requisito para la función sistemática del aspecto objetivo del tipo activo doloso).

EL TIPO OMISIVO

La tipicidad omisiva se contrapone a la activa, ya que se configura no con una acción concreta, sino con cualquier acción que no sea la imperativa que marca el tipo: hay una conducta que omite la realización de la conducta debida. La omisión es una técnica de prohibición distinta de la acción: se prohíbe en determinada circunstancia cualquier obrar diferente al que se ordena (acciones alternativas o agerealiud). Por eso, en cualquier caso en que uno encuentre uno será un tipo circunstanciado. Son enunciados preceptivamente y no prohibitivamente (tipo activo).

La abundancia de tipos omisivos no configura una sociedad más solidaria, porque se vulnera el principio de legalidad y esto aumenta el poder punitivo. De cualquier forma, la pena no siempre es igual para los resultados cuando estos se dan por acción que cuando estos se dan por omisión,

Los tipos omisivos pueden ser propios o impropios, según puedan ser cometidos por cualquier ciudadano o simplemente puedan ser llevados a cabo por alguien en posición de garante.[30] La posición de garante es la situación concreta del sujeto activo en la que voluntariamente ingresa para ponerse en el rol de cuidador de ciertos derechos del sujeto pasivo.

Los tipos omisivos configuran por su estructura lógica un nexo de evitación, que es la contracara del nexo de causalidad de los tipos activos. Es por eso que en los tipos omisivoshay causalidad pero no causación. So

La comisión por omisión es inconstitucional, ya que esta consiste en tomar a la omisión como un medio para cometer un tipo activo. Es contrario a la CN porque vulnera el principio de estricta legalidad y el de máxima taxatividad de la norma (podría imputarse como omisivo cualquier tipo activo, no solo los del 106 y 108 CP).No hay omisiones pretípicas.

El tipo omisivo doloso se compone de los siguientes elementos:

Los tipos omisivos culposos se configuran cuando hay ausencia de cumplimiento de un deber de cuidado. Este deber puede recaer en la apreciación de la situación típica, en la falta de cuidado al ejecutar el mandado, en la falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución y en la falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante.

LA ANTIJURIDICIDAD

No es suficiente con la comprobación de una acción típica para descubrir un delito, sino que se precisa el segundo adjetivo, que es la antijuridicidad. Este concepto representa la falta de un permiso o causa de justificación para el obrar típico del actor o sujeto activo. Los permisos se encuentran en el restante ordenamiento jurídico, que brinda el marco general en el cual se encuentra la ley penal: derecho civil, derecho laboral, derecho previsional, etc. De esta forma, son las causas de justificación supuestos de juridicidad de la acción típica, mientras que la ausencia de estos supuestos da lugar a la antijuridicidad y, por lo tanto, ante la deducción de la presencia de un injusto penal (acción típica y antijurídica).

Se dice que la antijuridicidad es el análisis de la negación de la negación(en una interpretación dialéctica del derecho penal): es la negación de la antinormatividad, que niega a su vez la acción. De este modo, describir una juridicidad de un tipo penal es una forma jurídica de la afirmación de la acción.

El campo normativo constitucional indica que todo lo no prohibido está permitido (principio de legalidad). La norma penal indica la prohibición, negando en un ámbito particular el principio constitucional para una conducta concreta abstracta (tipificación de la acción). Los permisos niegan la prohibición punitiva, reafirmando de esta forma el ámbito de lo permitido. Estos permisos son causas de justificación o de licitud, y pueden emerger de cualquier parte del orden jurídico (no solo de la ley penal, del cual surgen, sí, en particular del artículo 34 del Código). Estos permisos pueden ser, por ejemplo, el derecho de retención del dueño del garaje, quien puede retener el auto de quien no le pagó, sin ser esto un robo o hurto. Un error en un elemento objetivo de la causa de justificación será un error de prohibición, el cual se enmarca dentro del estrato de la culpabilidad.[31]

Hablando con propiedad, toda causa de justificación es un ejercicio de un derecho que puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico (también llamado contratipo).[32] Sin embargo, el Código Penal destaca dos en particular que provienen de la misma ley penal, en forma de permiso para eliminar la antijuridicidad de la acción típica. Estos son la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Los elementos de las causas de justificación en la teoría que siguen los autores seguidos solo requieren un aspecto objetivo (no existe un aspecto subjetivo de las causas de justificación).

La legítima defensa es un instituto que prevé la misma ley penal para no tolerar lo injusto; o, mejor dicho, para repeler jurídicamente las agresiones ilegítimas. Como ningún habitante está obligado a tolerar este tipo de agresiones, si se dan ciertos requisitos puede realizar un sujeto conductas lesivas (pragmas conflictivos) en ocasiones específicas en donde sus propios bienes jurídicos se vean amenazados. Los requisitos son la mencionada agresión ilegítima, la necesidad del medio para repeler la agresión, la racionalidad del mismo medio y la ausencia de una provocación suficiente que haya sido causa suficiente para provocar la agresión. Es decir, no cabe legítima defensa contra cualquier agresión ilegítima de cualquier forma, sino que el medio utilizado para la defensa debe ser racional.

Las conductas que dan lugar a agresiones ilegítimas en todo caso deben ser intencionales(no dolosas, porque pueden no ser típicas). No cabe defenderse legítimamente contra actos culposos, no intencionales, accidentales, hechos humanos involuntarios o actos de seres no humanos. Tampoco es posible defenderse legítimamente de alguien que se defiende legítimamente.

En la legítima defensa no hay ponderación de bienes, simplemente un requisito de que el medio empleado sea racional (no proporcional). Cualquier bien jurídico es susceptible de legítima defensa, incluso aquellos que no son considerados por el derecho penal. La legítima defensa solo es posible contra el autor de la agresión ilegítima. Si hubiere lesión de bienes de terceros, será en todo caso una causa de justificación distinta, por estado de necesidad justificante, pero no por legítima defensa. Si se cometiera un intento de legítima defensa contra quien no agredió ilegítimamente (un tercero), el tercero podrá defenderse legítimamente con este instituto.[33]

La agresión ilegítima debe ser intencional y representar una agresión actual, inminente o con posibilidad cierta de reparación a través del acto defensivo. La inminencia no implica la casi exacta coincidencia temporal (segundos) de la defensa con la agresión ilegítima, sino que esta pueda provocar un daño en el futuro con probabilidad alta de que ocurra esta agresión. También puede darse el caso de que la legítima defensa ocurra con posterioridad al hecho cuando ya no hay inminencia o probabilidad de un daño nuevo, pero solo si es posible reparar el daño ilegítimo a través de esa defensa (ej.: quien encuentra su auto robado hace pocos días en la calle y amenaza a quien lo tiene con un arma mientras llama a la policía con el objetivo de recuperar su automóvil robado).

La acción defensiva debe ser necesaria: es decir, no debe poder tener lugar una acción distinta que sea menos lesiva o que no produzca ninguna lesión. De lo contrario, la agresión no sería legítima, sino simplemente una agresión. Lo mismo ocurre si la defensa no es racional en los medios o la forma en que es llevada a cabo. Una defensa legítima es una defensa necesaria y racional. La agresión ilegítima no hace perder al agresor sus derechos, de modo que la defensa empleada debe ser acorde a los derechos que conserva quien ha agredido. Por eso, la racionalidad y la necesidad de la defensa protegen a quien ha agredido de forma jurídica para que no cualquier represalia pueda ser infligida sobre este sujeto. «Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional».[34]

Los casos de utilización de medios mecánicos para la legítima defensa deben seguir los mismos criterios que la defensa legítima por mano propia. En la legítima defensa de terceros, deben darse los mismos requisitos que para la propia, salvo el de provocación suficiente.

Por otro lado, nos encontramos con el otro ejercicio de un derecho regulado en el Código Penal: es el estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 CP). En este existe, a diferencia de en la legítima defensa, una ponderación de bienes, en donde el bien salvado debe ser de mayor valor jurídico que el bien lesionado y el daño inminente ha de ser extraño. Hay un bien que se lesiona, pero este debe ser de menor valor jurídico que el bien salvado. Los elementos objetivos del estado de necesidad justificante son: evitación del daño mayor, coacción (natural o de un tercero), inminencia, ajenidad al daño, ausencia de un deber jurídico de afrontar el riesgo. El daño proveniente de un estado de necesidad justificante puede dar lugar a una reparación civil, pero no a una punición si el potencial damnificado se ha defendido. Un ejemplo de esto es: el sujeto A amenaza con una pistola cargada a B para que le pegue levemente a C: el daño causado ha sido menor que el protegido. Cuando los daños son equivalentes, se habla de estado de necesidad exculpante.

El estado de necesidad justificante puede ser agresivo o defensivo.

Sobre lo que refiere al instituto de la obediencia debida, esta no tiene autonomía científica o teórica, aunque esté incluida en el Código Penal (art. 34, inc. 5): queda subsumida en las otras causas de justificación.

LA CULPABILIDAD

Una vez afirmado el sustantivo de la teoría del delito (la acción) y confirmada su antinormatividad y su antijuridicidad, accedemos a la consideración de dicha conducta como un injusto penal. Sin embargo, todavía esta no se ha constituido como un delito, porque para que esto suceda debe hacerse un juicio de reproche individualizado y personalizado en el último estrato de la teoría: la culpabilidad. Este es el estrato en donde colisiona la sistemática por ser un saber específico del derecho penal (no se sustenta en otros conocimientos generales del derecho civil, constitucional, u otros). Opera el fundamento del poder punitivo y se evidencia la selectividad; aquí también es menester hacer un esfuerzo para separar al derecho penal de acto al de autor, porque es donde las teorías del derecho penal y de la pena cobran mayor fortaleza.

El análisis de la conducta que se realiza en la culpabilidad es un juicio de reproche personalizado al autor por no haberse adecuado a la norma cuando era debido. Es decir, la culpabilidad determina el nivel y la mensura del reproche, así como también si corresponde algún reproche siquiera. La culpabilidad sirve, en la teoría de los autores, para atenuar y ponderar la punición, siendo la pena un hecho político (teoría agnóstica y negativa de la pena), ya que las teorías positivas son falsas o no generalizables. La culpabilidad, por esto, es más cercana a la pena que otros elementos de la teoría del delito. Lo que se reprocha, al ser el injusto y no el sujeto, hace que lo imputable o inimputable sea el injusto al sujeto, no el sujeto en sí mismo. De modo que la imputabilidad del injusto penal al sujeto dependerá en gran parte del estado particular de la conciencia del sujeto al momento de realizar la acción que el derecho penal y el estado consideran que es un injusto penal.

Lo que se realiza, entonces, es un juicio de reproche personalizado que se hace al autor por no haber cumplido la norma de forma adecuada al ordenamiento jurídico. Para que haya reproche, debe haber posibilidad de autodeterminación. La persona debe tener libertad, pues esta determina la capacidad de autodeterminación que legitima el juicio de reproche. Esta teoría se enmarca dentro de la teoría general del estado de derecho. Este juicio de reproche tiene en cuenta la personalidad, pero no reprocha la personalidad, sino que reprocha el injusto atribuible a la persona.

En su desarrollo histórico, la culpabilidad ha pasado por los estadios de su consideración psicológica, compleja, normativa y funcional. Primeramente, el causalismo consideró que la culpabilidad es un elemento psicológico que obra como nexo psíquico entre el hecho y el autor. La tipicidad es en este esquema meramente objetiva. En 1907, se creó la teoría compleja, agregando elementos normativos valorativos a los psicológicos. Se sostiene el análisis del dolo y la culpa en la culpabilidad, y se agrega el juicio de reproche.

En la década de 1930 se creó el finalismo de la mano de Hans Welzel, quien modificó la atribución del dolo y de la culpa, los cuales pasaron hacia la tipicidad, creando el tipo complejo de aspecto objetivo y subjetivo. La culpabilidad quedaba meramente como un juicio de reproche. Finalmente, el funcionalismo de Claus Roxin y Günther Jakobs apelan a modelos modernos diferenciados, el primero enmarcando la culpabilidad dentro de la «responsabilidad» y el segundo normativizando la culpabilidad, eliminando el concepto de autodeterminación. Jakobs asigna a la culpabilidad la función de vincular el contenido de su teoría de la pena con el hecho del autor.

Para Zaffaroni la culpabilidad debe realizar un juicio de reproche basado en el concepto de vulnerabilidad: quien es más vulnerable merece menos pena. En esto consiste la culpabilidad por vulnerabilidad. Para este análisis se realiza un doble juicio: a) juicio de reproche según autodeterminación; b) juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar el estado de vulnerabilidad al poder punitivo.

La vulnerabilidad es la contracara de la selectividad. En la medida en que deslegitimamos las prácticas de criminalización selectivas que son estructurales e inevitables, podemos ver que se debe reclamar al derecho penal el construir argumentos que permitan deslegitimar los reproches a los sectores vulnerados, porque se los vuelve a vulnerar desde la pena en nombre de la ética y esa es una contradicción insalvable. Esta visión de la culpabilidad es la respuesta de Zaffaroni al peligrosismo, que es una manifestación criminológica inconstitucional del derecho penal de autor, en donde no se persiguen actos, sino sujetos peligrosos.[35] La culpabilidad por vulnerabilidad se opone tanto a la culpabilidad de autor como a la culpabilidad de acto, ya que esta última, si bien cumple con los márgenes constitucionales, no considera el estado de vulnerabilidad previo que tenía el autor al momento de cometer el injusto: su status, su rol social, su vecindario, su nivel educativo, su nivel socioeconómico, etc.

Los injustos reprochados son seleccionados no solo por la ley (criminalizados primariamente), sino que además son seleccionados por la agencia ejecutiva (criminalización secundaria), porque el plan de criminalización legal es irrealizable por su extensión. Esta selectividad estructural inevitable no es azarosa, sino que se distribuye conforme a la vulnerabilidad de cada uno. Hay sujetos con alto nivel de vulnerabilidad y otros con un bajo nivel de vulnerabilidad. Por lo general, la vulnerabilidad aumenta a medida que se aleja el sujeto del poder económico (poder y entrenamiento diferenciado). Es decir, el estado de vulnerabilidad previo depende del contexto social del sujeto.

Los injustos más difíciles de detectar son los sofisticados; eso genera una selectividad hacia los injustos burdos o toscos, en los cuales las agencias encuentran más evidenciada la actividad delictiva. Esta selectividad prisionizante y criminalizante opera, además, según estereotipos.[36] Es decir, el derecho penal es de acto, pero la criminalización es de autor. El preso no está criminalizado por lo que hizo, solamente sino también por su vulnerabilidad.

¿Qué podemos reprocharle penalmente al sujeto desde el derecho penal con estos datos? El juicio de reproche no es un juicio ético porque es estatal y desigual: el poder punitivo se distribuye desigualmente por la selectividad. Esto requiere del derecho penal que realice una contraselectividad para provocar que sea el reproche lo más adecuado a la ética posible. El reproche judicial se realiza según el estado de vulnerabilidad. No obstante, no se criminaliza porque sí, sino que tiene que haber hecho un esfuerzo para alcanzar la selectividad penal. Hay esfuerzos mayores y menores para alcanzar la selección de la agencia ejecutiva.

El poder punitivo debe repartirse la contención jurídica, porque esta es limitada. El juez actúa del mismo modo que un capitán de barco hundiéndose: los más débiles deben ser los mejor considerados al momento de la contención o protección por parte del juez. El juez penal, para Zaffaroni, es como la Cruz Roja de la política estatal, que debe contener el poder punitivo. Cuanto mayor es el esfuerzo para alcanzar la situación de vulnerabilidad, menor es el poder de contención judicial del poder punitivo. Se reprocha el esfuerzo personal que el sujeto hizo para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.

Es distinto el estado de vulnerabilidad a la situación concreta de vulnerabilidad. El estado de vulnerabilidad es el status socioambiental del sujeto, mientras que la situación concreta dependerá del esfuerzo que haga el sujeto para alcanzar una situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo.

Este análisis social y según la vulnerabilidad de la culpabilidad encuentra un antecedente en el juez Paul Magnaud, que se negaba a penar a los acusados de vagancia o hurto famélico que estaban desempleados, por ejemplo. Esto encuentra una justificación iusfilosófica en el retribucionismo contractualista de Jean-Paul Marat: decía que la pena retributiva es la más justa de las penas; sin embargo, en una sociedad desigual, penar igualmente es injusto: en una sociedad desigual, la pena retributiva es desigual. Este pensamiento lleva a cargar la conducta individual a la sociedad, lo cual según Zaffaroni es incompatible con el concepto de autodeterminación. En conclusión, no es la solución aplicada esta, pero sí es un antecedente de incorporación de la justicia social en el derecho penal.

El esquema de doble juicio de culpabilidad por vulnerabilidad y autodeterminación propuesto por los autores es el siguiente:

La culpabilidad vincula el injusto con el autor de forma personalizada e indica de este modo el máximo de magnitud de poder punitivo aplicable. Esto se realiza a partir del juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona al momento del hecho cuestionado. Se formula esto en base a elementos formales que proporciona la ética tradicional[37] (tabla de valores) por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad o criminalización secundaria, descontando del mismo el componente de su mero estado de vulnerabilidad.

No es posible reprochar el injusto y asignar culpabilidad cuando el sujeto: a) no ha podido comprender la criminalidad de su acto; o b) la situación conflictiva era de tal naturaleza que no le era exigible una conducta conforme al derecho. La comprensión de la criminalidad del acto no es exigible al sujeto cuando: a) el sujeto no tiene capacidad psíquica de comprensión de la criminalidad; o b) actúa en un error invencible de prohibición.

La imputabilidad debe existir al momento del hecho.[38] La incapacidad psíquica de comprensión de la criminalidad excluye la culpabilidad. Si el sujeto se incapacita dolosamente para incumplir un hecho a su cargo (ej.: un cirujano se embriaga antes de operar para hacerlo mal) se incurre en una tentativa porque hay un acto ejecutivo (tentativa de homicidio en este caso). No hay tentativa sin acto ejecutivo. Solo hay tentativa cuando el acto ya es considerado ejecutivo (sobre todo en la omisión, porque ya el sujeto se incapacitó). Sí hay previsibilidad en el hecho en estado excepcional por conocimientos especiales. Puede haber un tipo culposo si el sujeto se incapacita y en el resultado se configuran los elementos del culposo.

Lo que se exige del sujeto no es el mero conocimiento de su criminalidad, sino también su comprensión de lo que hace. Lo que se valora es la posibilidad de comprensión de la criminalidad y no el mero conocimiento de la criminalidad del acto. Los padecimientos de índole psíquica excluyen la comprensión de la culpabilidad cuando estos operan en un grado relevante como para configurar la incapacidad del sujeto bajo apreciación judicial.

La emoción violenta es otro atenuante de la culpabilidad (ej.: una amenaza durante emoción violenta puede ser susceptible de ser atenuada). No hay en el Código Penal una fórmula general de imputabilidad disminuida.

Quien no sabe que la acción realizada está penada, no es capaz de comprender su criminalidad, y por eso no puede ser reprochado jurídicamente al igual que alguien que sí era capaz de saberlo. Quien incurra en este caso, obrará en un error exculpante, que es otro de los institutos reductores de culpabilidad, el cual se distingue del error de tipo ya que en este último el sujeto activo piensa estar haciendo una conducta distinta de la que efectivamente está realizando. Si bien los errores de tipo eliminan el dolo y pueden dar lugar a culpa, esto no sucede en los errores exculpantes: en ellos se elimina la culpabilidad (errores invencibles) o se atenúa la punición (errores vencibles). En otras palabras, en el error de tipo el sujeto activo no sabe lo que hace, mientras que en el error de prohibición (o de permisión) la persona sabe lo que hace, pero cree que no está prohibido o que está permitido hacerlo.[39]

El instituto versari in re illicita («quien quiso la causa, quiso el resultado») es inconstitucional y se filtra a través de los estados de inculpabilidad provocados por el propio agente.[40] La punición en estos casos es inconstitucional por violación al principio de culpabilidad.[41]

Los errores de exculpación pueden ser errores vencibles o errores invencibles. Los errores vencibles dan lugar a la atenuación de la pena, mientras que los invencibles dan lugar a la inculpabilidad o la exclusión de la culpabilidad y de la punición. Para detectar si un error es vencible o invencible debemos realizar en análisis según los tres criterios de evitabilidad: a) si fue posible acudir a algún medio de información; b) si la urgencia de la toma de decisión le impidió informarse o reflexionar; y c) si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o entrenamiento, no hubiera tenido motivos para presumirla.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, estos se distinguen entre punibles y no punibles. Las medidas socioeducativas son penas encubiertas. La punibilidad del injusto del menor dependerá tanto de la edad de este como del delito cometido. Tienen procesos penales diferenciados (régimen penal juvenil).

CONCURSOS IDEALES, REALES Y APARENTES

Podemos encontrar el caso de que en una sola conducta concurran más de un tipo penal, o que en una serie de actos concurra más de un delito, en varias conductas. Estos son los casos de concurso ideal o concurso real. En todo caso, cuando hay una sola conducta hay un solo delito. Es decir, para que haya más de un delito, debe haber más de una conducta. Esto es porque los delitos son supuestos de hecho fácticos, no tipos penales o resultados lesivos.[42] Es decir, en una sola conducta pueden concurrir varios tipos, pero solo representan un delito. O sea, el concurso ideal es un solo delito con más de un tipo; el concurso real son dos o más delitos en una misma sentencia.

Es relevante a fin de interpretar si hay un concurso la aplicación de la máxima taxatividad legal e interpretativa.[43] Frente al caso concreto se debe definir qué normas se aplican y a qué hechos. Con las normas se busca evitar una aplicación por exceso, y con los delitos se busca evitar una aplicación por defecto. Se debe evitar la analogía, de esta forma. La analogía fuerza el concepto, mientras que la interpretación literal se acota a los límites de la palabra.

Cuando varios tipos concurren en una conducta, esto se denomina concurso ideal, o concurso de tipos (art. 54 CP). En este caso solo se impone la pena mayor por el principio de absorción: el tipo más grave o lesivo absorbe al tipo menos grave o lesivo. Es una sola conducta cuando la finalidad y el desvalor del acto quedan enmarcados en la misma interpretación desvalorativa. Es decir, hay unidad de las acciones cuando hay un plan común en la realización de movimientos voluntarios y además se da un factor normativo porque integran una única conducta.

Cuando en varias conductas concurren en varios tipos penales, se da un caso de concurso real. Aquí se aplica otro principio: las penas se acumulan por el principio de aspersión (ej.: un robo en concurso real con abuso y estafa dan como resultado veintisiete años de máxima, ya que el máximo será la suma de todos los máximos; y el mínimo será de ocho, porque es el máximo mínimo).

También existen los concursos aparentes, que pueden aparentar ser reales o ideales. El concurso real aparente es un delito continuado, mientras que el concurso ideal aparente puede ser absorbido por especialidad, consunción o subsidiariedad.

CONCLUSIONES SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito es una herramienta lógico-jurídica que se basa filosóficamente en los principios del derecho internacional y del derecho constitucional para aprehender la conflictividad de la conducta humana en sociedad y descifrar si esta es punible por el estado o no, en un esquema en donde el ordenamiento normativo se presume fabricado con racionalidad y sentido general de unidad. De esta forma, este es un esfuerzo doctrinario de los juristas para influir en los poderes jurisdiccionales provinciales o en el nacional en cuanto a la interpretación del derecho: el análisis estratificado es una herramienta no solo para comprender, sino a su vez para decidir. Teniendo esto en cuenta, podemos pensar que la teoría de la pena cobra especial relevancia porque no solo definirá qué y por qué debe decidirse en base a la teoría del delito, sino también para quién y con qué fin.

Cuando cambian las respuestas a las preguntas que interrogan por la función del derecho penal o de la norma penal, cambia la función también de la teoría del delito, y por eso es que debemos ser considerados al momento de abarcar la parte filosófica o teórica del derecho penal, lo que va más allá de lo normativo, ya que la norma es un a posteriori o, si se quiere, una consecuencia del «pensamiento penal». Pensar en la pena no es solo pensar en el derecho o a través de él, sino que es pensar en el dolor, en el sufrimiento y en las interpretaciones que de estos fenómenos hace la sociología, la ciencia política, la criminología, la medicina, etc.

La teoría del delito es una herramienta que se dedica a las manifestaciones formales y legales del poder punitivo, pero estas son solo una porción de la capacidad punitiva del hombre. No es esta una rama de una ciencia exacta y, por eso, debe ser abordada cuidadosamente, obrando con cuidado al tomar definiciones tajantes en el asir de las conductas mediante el uso del lenguaje escrito, ya que este tiene limitaciones y una historia particular de un discurrir (historia cognitiva) que condiciona la interpretación conductual. Es decir, cuando queremos enmarcar o describir la conducta humana con el español, debemos tener en cuenta que este es un idioma que tiene aproximadamente ochocientos años y que proviene del latín hablado, con sus particularidades culturales.

El análisis normativo que encara esta disciplina es útil para diferenciar dónde se deben aplicar las normas penales y dónde no. Sin embargo, el motivo de la punición queda por ser descifrado por áreas como la sociología y la neurociencia, que no en muchos años deberían comenzar a darnos pistas más certeras acerca de cómo puede reducirse aquel conjunto de fenómenos dispares y, en general, socialmente indeseables que llamamos «delitos».

 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Espina, N., Gusis, G. (2019). Prácticas de Derecho penal y sistema de la pena. 1ra ed. Buenos Aires: Ediar.

Zaffaroni, E., Slokar, A. y Alagia, A. (2006). Manual de Derecho penal: parte general. 2da ed. Buenos Aires: Ediar.

Zaffaroni, E., Slokar, A. y Alagia, A. (2002). Derecho penal: parte general. 2da ed. Buenos Aires: Ediar.

Zaffaroni, E. (2012). Estructura básica del derecho penal. 1ra ed. Buenos Aires: Ediar.


[1]Se suele decir que cada teoría del derecho penal responde a un modelo de estado particular. Es decir, cada modelo político requiere una construcción para sí de su propio derecho penal.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal: parte general; Segunda Edición; Ediar; 2002; pág. 72.

[3]Idem, pág. 58.

[4]Idem, pág. 61.

[5]Idem, pág. 44.

[6]Idem, pág. 45.

[7] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de; Complete Works, vol. 1 (The Spirit of Laws), Book XI; Online Library of Liberty; 1784.

[8] Es la Ley 11.179.

[9]Idem ref. 1, pág 373.

[10]Idem, pág. 376.

[11]ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Estructura básica del derecho penal; Primera Edición; Ediar; 2012; pág. 63.

[12]Idem, pág. 71.

[13]Elemento del tipo objetivo sistemático.

[14]Idem ref. 10, pág. 94.

[15]Idem, pág. 103.

[16]Idem, pág. 108.

[17]Idem, pág. 114.

[18]Idem, pág. 116.

[19]Idem, pág. 122.

[20]Idem, pág. 135.

[21]Un ejemplo de error de tipo es quien dispara una bala teatral, cambiada por el autor mediato para que sea de plomo, y lesiona al otro actor; un ejemplo de un deber jurídico es un funcionario policial que detiene a alguien bajo una falsa denuncia.

[22]Es un problema doctrinario si el falsamente denunciado puede defenderse legítimamente de quien cumple un deber jurídico bajo engaño del autor mediato. Soler ha dicho que quien cumple un deber jurídico no actúa, pero Zaffaroni sostiene la conducta en el caso. Se resuelve diciendo que solo puede actuar en la medida de un estado de necesidad, pero no bajo el instituto de legítima defensa.

[23]Idem, pág. 138.

[24]Idem, pág. 141.

[25]Idem, pág. 149.

[26]Idem, pág. 150.

[27] Este tipo penal es de dudosa constitucionalidad.

[28]Idem, pág. 153.

[29] En algunos estados, todo tipo doloso tiene uno culposo (España).

[30]Idem, pág. 124.

[31]Esto ocurre por ejemplo cuando un sujeto cree que se puede defender de una agresión ilegítima, pero ocurre que no era siquiera una agresión, y la agresión que se creía legítimamente defensiva era jurídicamente una agresión ilegítima. Otro ejemplo, cuando existiera causa de justificación posible, sería un exceso en el uso de la justificación, creyendo que ese exceso es posible.

[32]Idem, pág. 192.

[33]Idem, pág. 195.

[34]Idem, pág. 198.

[35]El referente más conocido del peligrosismo fue el italiano Cesare Lombroso, que adhería a una teoría de la pena de la prevención especial negativa. En Francia el referente del positivismo criminológico fue Alexandre Lacassagne.

[36]Zaffaroni habla de estereotipos residuales, y habla de cómo el «adolescente del barrio precario» es el chivo expiatorio de la actualidad en la América Latina.

[37]El reproche no es ético, sino jurídico.

[38] No se aplica la actio libera in causa.

[39]ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal: parte general; Ediar; 2006; pág. 412.

[40]También se filtra a través de los llamados delitos calificados por el resultado.

[41]Idem ref. 38, pág. 441.

[42]Idem ref. 11, pág. 180.

[43] Hay cuatro cánones interpretativos: gramatical, sistemático, histórico y teleológico.

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