Por Tomás Brusco[1]
A grandes rasgos, las finanzas como rama de estudio se dedican al dinero y a los valores negociables[2] (acciones, bonos, derivados, etc.) y el derecho se dedica a estudiar las regulaciones normativas estatales. Por lo tanto, el derecho financiero se dedica a estudiar las normas emitidas por un estado o por una organización internacional que refieran, involucren o regulen al dinero y/o a los valores negociables. Esto es amplio, por lo cual al derecho financiero se lo puede dividir en distintas ramas: derecho de las finanzas públicas, derecho monetario, derecho del mercado financiero, derecho tributario, derecho bancario y derecho de seguros.
Las finanzas públicas son la actividad monetaria y de valores negociables del estado; la moneda es la unidad dineraria nacional de cuenta, cambio y depósito; el mercado financiero es el sistema de empresas y organismos públicos que actúan en el intercambio y emisión de valores negociables públicos o privados; los tributos son las obligaciones fiscales de los ciudadanos para financiar la actividad estatal; los bancos son empresas públicas o privadas dedicadas a prestar servicios financieros de depósito, custodia y transferencia a cambio de comisiones y de negociar dichos depósitos; los seguros son contratos en los cuales una parte se obliga a resarcir financieramente una pérdida o daño eventual de otra parte a cambio de un pago.
Estas ramas conforman el sistema financiero general de un estado, y Argentina no es la excepción. Cada una de estas tiene leyes, decretos y resoluciones de organismos públicos que dan forma al quehacer diario de las finanzas nacionales.[3] Las primeras regulaciones jurídicas podemos encontrarlas en la Constitución de la Nación, que refería en 1853 ya a la administración financiera, al financiamiento del gasto público, a la moneda y a los «capitales extranjeros» (lo que hoy llamaríamos «inversiones internacionales»).
Al derecho financiero corresponde el sistema bancario (regulado por el Banco Central de la República Argentina o BCRA, en particular a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias o SEFyC), el sistema de mercados financieros (regulado por la Comisión Nacional de Valores o CNV) y el sistema de seguros (Superintendencia de Seguros de la Nación o SSN). Al estudio de estos organismos se les suma el tradicionalmente incluido de la administración fiscal (Administración Federal de Ingresos Públicos o AFIP) y de los flujos financieros estatales (Tesorería General de la Nación o TGN). El panorama de la administración nacional podría completarse con los tribunales fiscales administrativos (Tribunal Fiscal de la Nación o TFN), con la emisión monetaria (Casa de Moneda S.E.), con el control de información financiera (Unidad de Información Financiera o UIF) y con la redacción del presupuesto (Oficina Nacional de Presupuesto u ONP).[4]
En cuanto a auditoría financiera de la administración nacional, los encargados son internamente la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y externamente la Auditoría General de la Nación (AGN).
Al esquema administrativo financiero nacional debemos sumarle las regulaciones y los presupuestos provinciales y municipales, que son más limitados en su alcance, pero que igualmente determinan y regulan la actividad financiera. En este contexto subnacional, los organismos administrativos más relevantes a tener en cuenta son las oficinas de presupuesto provinciales y municipales y las agencias de recaudación fiscal provincial. A nivel municipal, los municipios no cuentan con agencias específicas de recaudación descentralizadas como es el caso de la AFIP en lo nacional, sino que directamente son las oficinas de ingresos públicos y de legales las que tramitan los expedientes vinculados. No obstante, los municipios son autónomos en lo financiero, según establece el art. 123 de la Constitución.
A nivel legislativo, los tres niveles del Estado pueden intervenir con sus respectivos poderes en finanzas, pero es más limitada la capacidad de las provincias que la de la Nación, y más limitada la capacidad de los municipios que la de las provincias. La cualidad compartida más notoria es que las tres esferas legislativas sancionan anualmente (en la medida de lo posible) sus presupuestos[5] (planificación de ingresos y egresos) y establecen tributos (con poder tributario limitado y cuestionado doctrinariamente en el caso municipal).[6] El marco regulatorio financiero general es dado por el Congreso de la Nación, puesto que la capacidad de acuñar moneda, regularla y defenderla en su valor es una competencia exclusivamente federal por el art. 75 inc. 6, 11, 12 y 19 y el art. 126 de la Constitución.
En el plano de la resolución de controversias financieras (judiciales o no judiciales), los litigios financieros encuentran su cauce en juzgados contencioso-administrativos (si el disputado es el Estado en temas de regulaciones financieras),[7] en juzgados civiles y/o comerciales (si la disputa no involucra al Estado o lo involucra en obligaciones consideradas del ámbito civil y/o comercial) y en tribunales arbitrales públicos o privados.[8] La Corte Suprema de Justicia de la Nación mencionó al «derecho financiero» por primera vez en Fallos 235:571, según el archivo de los sumarios digitalizados (1863-2023),[9] en el año 1957, en un proceso civil utilizándolo como sinónimo de «leyes impositivas».[10] Este antecedente fue citado por la CSJN en Fallos: 329:1092 (2006) y 331:1412 (2008).[11]
Asimismo, hoy el derecho financiero en la argentina tiene insoslayables conexiones con el derecho internacional público y con el derecho internacional privado en temáticas de integración (MERCOSUR y su Tribunal Permanente de Revisión), de inversiones (tratados bilaterales de inversión o «bilateral investment treaties»), de crédito público (bonos emitidos bajo ley extranjera), de negociación de renta variable (CEDEARs) y de participación en organismos internacionales. En cuanto a esto último, ha sido notable el vínculo argentino con dos entidades de la Organización de las Naciones Unidas (ONU): el Grupo del Banco Mundial (GBM) y el Fondo Monetario Internacional (FMI). A su vez, la pertenencia argentina a la OEA ha tenido un definido impacto financiero: la inclusión en el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). El GBM, el FMI y el BID han dado préstamos al Estado nacional con distintos efectos mediante contratos internacionales.[12]
Los objetivos de cada norma financiera varían según su tipo, su marco jurídico y estado en el que se encuentren, pero en general los objetivos de las regulaciones declarados por los estados se relacionan con la estabilidad monetaria, la prevención de daños financieros y el desarrollo económico productivo. Según el marco argentino de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución), también el derecho financiero debe perseguir estos objetivos planteados (en general en lo referido a los económicos, sociales y culturales).[13]
En conclusión, el derecho financiero es la rama del derecho que estudia la regulación nacional e internacional de los fenómenos financieros. Históricamente (siglos XIX y XX), ha sido esta rama un subproducto de otros estudios, principalmente del derecho administrativo, tributario y comercial. Así como los agentes del sistema operativo financiero miran atentamente las nuevas regulaciones para dar respuesta operativa a esas novedades, los agentes del sistema regulatorio financiero deben estar atentos a las novedades en finanzas, para dar respuesta a ellas y regularlas correctamente. Hoy en día, la complejidad de la sociedad, de las instituciones y de los litigios financieros provocan la creciente necesidad de analizar la regulación de las finanzas de manera integral, con un foco en el fenómeno que regulan para su análisis integrador.
[1] Director de OLEGISAR. Abogado (UBA, Diploma de Honor). Consultor en la Secretaría de Finanzas de la Nación.
[2] Los «valores negociables» en inglés se denominan «securities» y son activos financieros (concepto contable) que pueden intercambiarse y se consolidan jurídicamente como títulos o como contratos. Es decir, «valor negociable» es la denominación jurídica de la Ley 26.831 de Mercado de Capitales que refiere a una clase de activos financieros que, sin embargo, contiene conceptualmente a la mayoría de estos. Los activos financieros que no son títulos o contratos, o no son negociables, no se incluyen en dicha ley (ni los regula la CNV); son: el dinero, los activos equivalentes al dinero y los depósitos bancarios. La denominación «valor negociable» es confusa porque el dinero es negociable y tiene una denominación valuable financieramente; sin embargo, no está regulado el dinero por el derecho del mercado financiero, sino por el derecho de las finanzas públicas, por lo cual queda excluido. Los activos financieros no negociables, en general, son referidos por los contadores al analizar patrimonios.
[3] Habiendo dicho esto, debemos tener en cuenta que, en general, la academia argentina divide en su enseñanza las finanzas públicas, la moneda y los tributos, por un lado, y los mercados financieros, los bancos y los seguros por otro. A las primeras dos ramas las suele tratar dentro de los cursos de derecho público, mientras que a las otras dentro de los cursos de derecho privado o empresarial. Esta distinción remite a la historia argentina en la que nuestro sistema jurídico señaló a la actividad bancaria, de seguros y de mercados financieros como algo diferente de las finanzas públicas, de la moneda y de los tributos por considerarlas pertenecientes al ámbito privado, utilizando la distinción entre «derecho público» y «derecho privado» para definir qué estudia cada uno. Sin embargo, esta diferenciación ha devenido arbitraria y es necesario resaltar que el derecho financiero está compuesto por la regulación completa de los fenómenos financieros, y no por la selección de algunos de ellos. Es un recorte discrecional conceptualizar al derecho financiero como regulatorio simplemente de la hacienda pública o del fisco, o como regulatorio simplemente de los fenómenos comerciales dentro del derecho comercial o del derecho empresarial. Hoy las finanzas son un fenómeno global que merece una rama de estudio integral. Escindir trasversalmente con la tradición de «derecho público» y «derecho privado» el estudio del derecho financiero es contraproducente porque resulta en mayores confusiones al marco conceptual. Un ejemplo prístino de esto es el estudio jurídico del crédito público (mencionado en trabajos de derecho financiero como tema primordial por su ubicación en el artículo 4 de la Constitución de la Nación por el constituyente del año 1853) que sin negociación en el mercado primario y secundario difícilmente podría emitirse. Sin embargo, bajo la antigua mirada del derecho financiero, esto correspondería al derecho administrativo o al derecho comercial (estudio de títulos), llevando a una contradicción y/o dificultad de análisis. Así, es similar en este aspecto el derecho financiero, por ejemplo, al derecho ambiental, que también tiene regulaciones públicas, derechos de privados y derechos colectivos como área de estudio, con el concepto de «ambiente» como unificador del área. La posición contraria es afirmada por Giuliani Fonrouge en «Derecho financiero», La Ley, 10.ª edición, pág. 28, párr. 2, donde dice que es «impropio» atribuir el concepto de «derecho financiero» a las «finanzas privadas», llevando una diferencia tradicional de sistema jurídico de índole romana (Domicio Ulpiano) al ámbito doctrinario, limitando el análisis y no reconociendo las finanzas privadas como finanzas. El análisis transversal no implica la eliminación de la diferencia entre personas públicas y privadas, sino analizar ambas en relación a un fenómeno regulado transversalmente.
[4] Correspondiendo a lo dicho en la referencia anterior (1), la especificidad de la práctica profesional jurídica ligada a cada uno de estos organismos ha provocado la separación doctrinaria interna del derecho financiero como tema de estudio, cosa que no ha sucedido con tanta profundidad en los profesionales de las ciencias económicas, quienes estudian, en general, más integralmente al sistema financiero sin tener como determinante a la distinción aparente entre lo público y lo privado fomentada en el siglo XIX por quienes aspiraban a una vida privada habilitada estatalmente sin intervención de funcionarios públicos. Esta división es aparente en este tema porque tanto los bancos como los mercados financieros y los seguros poseen regulaciones estatales y organismos que pertenecen al derecho público. Asimismo, los tributos también tienen regulaciones de su aspecto privado (contable) en el Código Civil y Comercial de la Nación. Normalmente se ha librado el estudio de lo financiero público que no pertenece a lo tributario al derecho administrativo, rama que se dedica a la administración pública en general y no en particular a las finanzas.
[5] El «derecho presupuestario» es una sub-rama del derecho de las finanzas públicas enfocado en la elaboración de presupuesto.
[6] Generalmente se considera que el poder tributario municipal se limita a tasas y contribuciones, excluyendo los impuestos, que serían solo potestad de provincias y Nación.
[7] Un caso reciente en esta temática tratado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido Fallos: 342:142 (2019), en donde un banco litigó contra el BCRA.
[8] Es destacable por su relevancia el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
[9] https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/
[10] En este caso ya podemos vislumbrar cómo lo público y lo privado en términos financieros se conectaron (en 1957) en una misma decisión judicial.
[11] Para tener una mayor referencia sobre la temática, la CSJN ha citado (en este orden) a los siguientes autores según su registro de fallos completos (1996-2023) junto al término compuesto «derecho financiero»: Aliomar Baleeiro (1995), Carlos María Giuliani Fonrouge (1997, 2009, 2012, 2019 —cuatro veces—, 2020 y 2021), Ottmar Bühler (1998), Fernando Sainz de Bujanda (2003 y 2019), Antonio Berliri (2003), Achille Donato Giannini (2003), Héctor Villegas (2006), Juan Eduardo Azzini (2008, dos veces) y Rafael Bielsa (2019). Los autores no argentinos han sido de Brasil, Alemania, Italia y Uruguay. La lista no es taxativa, puesto que solo refleja la búsqueda literal de «derecho financiero».
[12] Es de destacar que en el ámbito del derecho financiero internacional es frecuente ver a actores participar de más de uno de estos organismos. A nivel jurídico, económico y social, el derecho internacional financiero merece un artículo aparte, que analice tanto al sistema en general como el vínculo de la Argentina con dicho sistema. Este artículo está enfocado en el derecho nacional, pero cada vez más el derecho internacional adquiere mayor preeminencia, no solo por la amplitud de sus temáticas y por los efectos de la globalización, sino también por su incidencia jurídica según el art. 26 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados.
[13] Horacio Corti escribió sobre esto en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/21/la-incidencia-del-derecho-internacional-de-los-derechos-humanos-en-el-derecho-financiero-y-tributario.pdf