Por Magalí Ávalos*
- ¿QUÉ SE ENTIENDE POR COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTABLES?
Conforme con el grupo de trabajo de Marrakech – PNUMA “Procuring the Future – the report of the UK Sustainable Procurement Task Force” (Junio 2006) “Las compras públicas sostenibles son aquellos procesos que llevan adelante las organizaciones o entidades públicas para satisfacer sus necesidades de bienes, obras y/o servicios, procurando obtener mayor valor por el dinero con un enfoque de costos de ciclo de vida, con la finalidad de generar beneficios para la organización, la comunidad y la economía, y al mismo tiempo minimizar los impactos ambientales”.
En este mismo orden de ideas, Delpiazzo Rodriguez aborda el término sustentabilidad “entendida a su vez como comprensiva de exigencias de tipo ambiental, éticas, económicas, laborales, etc.”
Es decir, alejado de la delimitación que ofrece el concepto de “compras verdes” la doctrina hoy es unánime al entender que la sustentabilidad abarca aspectos sociales, económicos y ambientales.
Las compras públicas, por su magnitud, han sido desde antaño un gran potenciador de trabajo y un factor preponderante en el Producto Bruto Interno (PBI). De hecho, según la Organización Mundial del Comercio (OMC) las compras estatales representan entre el 10% y 15% del producto interno bruto mundial. Asimismo, tienen un impacto macroeconómico directo en el mercado debido a que la demanda estatal promueve patrones de producción, y orienta, afianza y encausa en beneficio del interés general el comportamiento de los proveedores que buscan mantenerse competitivos. Es por ello que se propone la implementación de contratos estratégicos, que apunten a una múltiple finalidad: que el dinero proveniente del erario público para la satisfacción de una necesidad funcional directa se gaste de manera eficiente y sostenible atendiendo a criterios de evaluación como, la relación precio calidad y la vida útil de los bienes a adquirir, entre tanto; y a su vez, que se utilicen como medios para el cumplimiento de las políticas públicas.
Teniendo en cuenta que la eficiencia es un principio inherente a las CPS, pensamos que deberían dejar de concebirse éstas desde una mirada netamente económica, es decir: deslindar el precio del valor, para asociarlo a la calidad y la vida útil como pilares en la evaluación de ofertas; para así establecer un criterio homogéneo capaz de incidir en las prácticas de los intervinientes y terceros.
En virtud de lo expuesto, concluimos en que el poder de compra del Estado es una herramienta de impacto para la generación de nuevos puestos de trabajo, la inclusión de grupos históricamente excluidos o vulnerables, el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs) nacionales y la innovación, entre tanto.
- LAS BARRERAS, DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA ¿QUÉ NOS DETIENE?
Los factores predominantes que inciden en la no aplicación de cláusulas sociales y ambientales – como, por ejemplo: aquellas que exijan el cumplimiento de la normativa ambiental y/o certificaciones en materia de género- o de criterios de evaluación que condicionen la alegoría de que la oferta más baja es la más conveniente – como por ejemplo: la relación precio-calidad o la vida útil- son, desde nuestra postura, los siguientes:
El principio de concurrencia y la visión netamente económica de la oferta más conveniente. Someramente, Gordillo entiende que la concurrencia “postula la participación en la comparación de ofertas de la licitación de la mayor cantidad posible de oferentes, de modo tal que la autoridad cuente con la mayor cantidad posible de alternativas de elección, para escoger con más posibilidad de acierto la que proponga las mejores condiciones en el objeto contractual: en general, precio, cantidad, calidad, condiciones, y en ocasiones proyecto técnico, financiamiento, etc., según el objeto específico de cada licitación”.
Entonces, dado que la concurrencia, como principio del procedimiento licitatorio, supone la mayor cantidad de oferentes posible, el hecho de aplicar clausulas ambientales o sociales como una condición sine qua non para su adjudicación, conforme los antecedentes, reduce el espectro de potenciales oferentes de manera sideral. Hasta deja de ser un llamado a un número indeterminado de personas dado que, en la actualidad, aquellos que cumplen con la normativa ambiental local o nacional y/o cuentan con certificación en materia de igualdad de género, discapacidad o promoción trabajo-familia, son un grupo reducido y determinado.
Si bien todo lo mencionado es una inversión que, dada la heterogeneidad actual en la materia, pone a las empresas en una situación de prestigio sobre sus competidores, no dejan de ser costos mensuales que se han de trasladar a los precios ofertados. Y justamente aquí es donde entra en juego la eficiencia y conveniencia de las compras, de cara a la cultura política de hacer más, en menos tiempo, por menos dinero. En este sentido, el Observatorio de la Contratación Pública de España en su trabajo “Los retos de la Contratación Pública: una visión estratégica”, citando a William Edwards Deming entiende que “es necesario disponer de instrumentos flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos adjudicar contratos transparentes y cualitativamente competitivos lo más fácilmente posible, en función de la mejor relación calidad/precio (value for money), con la finalidad de acabar con la práctica de comprar en función del precio más bajo”.
Otra barrera para la aplicación de las cláusulas de marras consideramos que es el desconocimiento del mercado y sus actores, que impacta particularmente en las MiPyMEs, volviendo inútiles o ineficientes las medidas en su favor.
Usualmente las MiPyMEs quedan excluidas de los procedimientos de selección por situaciones como: su estructura productiva y su capacidad financiera. Lo que se traduce en el acrecentamiento de la heterogeneidad en la estructura productiva nacional.
La primera refiere a su capacidad productiva, que en muchos casos es incapaz de atender a la demanda estatal de bienes o servicios por exceder esta su capacidad de producción individual. Y la segunda atiende a la imposibilidad de autoabastecerse durante el proceso de producción o prestación del servicio hasta el efectivo pago por parte del adjudicador.
Tal hemos mencionado, pese a la variedad de herramientas disponibles, opinamos que la distancia está dada – en parte – por la falta de información al respecto, además de la falta de congruencia entre las medidas positivas y negativas, vale decir, los incentivos y la política fiscal.
En este punto, nos parece interesante exponer algunas acciones llevadas a cabo por los países latinoamericanos para promover la inserción de las MiPyMEs en las contrataciones públicas.
Resumidamente, la intervención por parte del Estado, según el alcance de la preferencia, se puede dar de manera horizontal o vertical. Cuando se adopta una modalidad de intervención horizontal, ésta estará disponible para cualquier sector o actividad; en el caso particular, le es aplicable a las MiPyMEs por su calidad de tal. Por el contrario, cuando la intervención sea vertical se intentará influir sobre un sector o actividad especifica.
Entre las medidas de intervención horizontal se pueden nombrar aquellas tendientes a eliminar barreras legales o administrativas, por ejemplo: instrumentos financieros, simplificación de procedimientos, capacitaciones y toda otra medida que posibilite el acceso información clara y sencilla sobre la demanda estatal.
Contrariamente, las medidas verticales están altamente ligadas a las reservas de mercado: preferencias de precio, licitaciones exclusivas, habilitación para ofertar parcialmente y subcontratación obligatoria de MiPyMEs, entre otras.
Por ejemplo: “Artículo 39 de la Ley N° 25.300: ‘Las jurisdicciones y entidades del sector público nacional comprendidas en el artículo 8° de la ley 24.156 deberán otorgar un derecho de preferencia del cinco por ciento (5%) para igualar la mejor oferta y ser adjudicatarias de las licitaciones o concursos para la provisión de bienes o servicios, a las MIPyMEs y formas asociativas comprendidas en el artículo 1° de la presente ley que ofrezcan bienes o servicios producidos en el país’”.
Asimismo, en la mayoría de los pliegos de bases y condiciones particulares del Poder Ejecutivo Nacional se observa la siguiente leyenda “Establécese un porcentaje de al menos un diez por ciento (10%) en las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios donde solamente compitan empresas MiPyMEs. Lo estipulado en el presente artículo resultará viable, siempre que la adjudicación del procedimiento no esté prevista por el Organismo de manera global.”
Sobre el particular, nos resulta novedoso el confirming, desarrollado en Chile a partir de instrumentos financieros tradicionales. Como hemos mencionado, una de las barreras para las MiPyMEs es su capacidad financiera para sustentar la producción hasta recibir el pago correspondiente, así, a partir del confirming, el adjudicador deriva la factura debidamente conformada a una entidad financiera, para que esta – en un plazo menor- le pague en su lugar al adjudicatario, generándole un alivio financiero para las pequeñas empresas.
En este orden de ideas, el ordering, también desarrollado en Chile, consiste en alianzas generadas con entidades financieras con el fin de impulsar el capital de trabajo a partir de créditos garantizados por la orden de compra.
Desde Argentina, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por medio de la Resolución N°2302 del 30 de mayo de 2019 impone: “Instrúyese a la Dirección General de Compras y Contratación, en su carácter de Órgano Rector del Sistema de Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a llevar adelante las siguientes acciones con el objeto de incorporar un enfoque de perspectiva de género en la política de compras públicas:
a) Crear mecanismos de identificación y certificación voluntaria de proveedores
mujeres inscriptas en el Registro informatizado Único y Permanente de Proveedores.
b) Elaborar recomendaciones para la incorporación de criterios de sustentabilidad específicos y generales que promuevan la perspectiva de género en la contratación de bienes y servicios.
c) Establecer instancias de capacitación de manera coordinada con otros organismos
de gobierno y/o académicos a fin de informar a los usuarios del sistema sobre el enfoque de perspectiva de género en la política de compras públicas.
d) Incrementar la difusión de oportunidades, capacitaciones y programas que podrían aumentar la competitividad y mejorar los niveles de participación de empresas de mujeres proveedoras del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Por último, otra barrera, a nuestro juicio, es la incongruencia en la regulación y la oportunidad. En simples palabras, se pide lo que no se da.
El estado debe garantizar el acceso a aquello que solicita, pese a que existan actores privados que lo ofrezcan. Básicamente, el equilibrio entre la gráfica piramidal del Estado subsidiario y las funciones propias de este. Por ejemplo, si el Ministerio de Salud impone como una condición obligatoria para desenvolverse en la vida cotidiana, la vacuna contra el COVID; es este también quien debe garantizar el acceso a la población a esa vacuna, por su propia cuenta. Independientemente de que los ciudadanos tengan la posibilidad de vacunarse en un hospital de gestión privada. Del mismo modo, si el Ministerio de Educación considera obligatoria la escolarización de los niños, niñas y adolescente entre los 3 y los 18 años, debe de proveer el acceso a la educación de gestión pública, por más de que existan colegios arancelados de gestión privada.
En el campo de las contrataciones públicas sustentables, la mayoría de los autores entienden que una gran barrera en la incorporación de clausulas sociales y/o ambientales en los pliegos de bases y condiciones particulares es la inexistencia de proveedores en el mercado que las cumplan; y, consecuentemente, expresan que el Estado debería crear un nuevo mercado que se adecue a sus exigencias. Sobre esto, consideramos que el Estado debería crear una red que posibilite el acceso a todo aquello que exige. Por ejemplo, una reaseguradora para seguros ambientales. Y que cuanto más lo exija, más presente esté.
Concluimos en que el principio de concurrencia no sólo tiene que ver con la mayor cantidad de oferentes en cada proceso de selección, si no también con la mayor cantidad de oferentes en las mismas condiciones para que la Administración pueda elegir la oferta más conveniente. Así, la única forma de garantizar la concurrencia es equiparando a los actores entre sí, lo que consecuentemente generará una mayor competitividad.
- EL ESTADO DEL ARTE EN LA NORMATIVA
En virtud de todo lo expuesto cabe preguntarse ¿la inclusión de cláusulas ambientales, económicas y de genero en los pliegos de bases y condiciones particulares y la evaluación de ofertas desde el criterio “relación precio-calidad”, es una cuestión discrecional del poder adjudicador o es un deber – actualmente incumplido- que surge de la normativa?
Desde nuestra Carta Magna, en el artículo 41, se reconoce que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”.
A la vez que pone en cabeza de las autoridades estatales “la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.
Y, particularmente, impone el deber de la jurisdicción nacional de “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”
De igual manera, el “Manual de Compras Públicas Sustentables” de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) indica “La noción de desarrollo que define la Constitución, se completa con la obligación del Estado de proveer las medidas necesarias para el progreso económico con inclusión social, la mejora de la productividad de la economía nacional, la generación de empleo y formación profesional de los trabajadores; la promoción de políticas que tiendan a equilibrar el desarrollo de provincias y regiones, el respeto a la identidad de las poblaciones indígenas y a la gestión de sus recursos naturales (artículo 75 incs. 17, 18, 19 y ccs. CN).
Corresponde concluir entonces que, la norma más importante del ordenamiento jurídico de la Argentina establece un modelo de desarrollo socialmente inclusivo, ambientalmente responsable y económicamente eficiente, en el que el Sistema de Contrataciones de la Argentina encuentra su fundamento para implementar políticas de Compras Públicas Sustentables”
A nivel internacional, en el 2015 todos los Estados miembros – incluida la Argentina- de las Naciones Unidas aprobaron 17 objetivos como parte de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Puntualmente, el ODS 12 propone garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles; y en su sub-ítem 12.7 destaca “el papel que desempeña el sector público mediante las adquisiciones públicas sostenibles”
Por su parte, la Ley General del Ambiente N° 25.675 reza “establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”. Además, expone una serie de principios a los que se debe atender, tanto para la aplicación de esa, como de cualquier normativa ambiental; a saber:
- Principio de congruencia.
- Principio de prevención
- Principio precautorio.
- Principio de equidad intergeneracional.
- Principio de progresividad.
- Principio de responsabilidad.
- Principio de subsidiariedad.
- Principio de sustentabilidad.
- Principio de solidaridad.
- Principio de cooperación.
Por último, en su artículo 5, determina que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”
La Ley Nº 27.264, otorga beneficios impositivos, fomenta inversiones productivas, aporta a la desburocratización del sistema impositivo simplificando trámites administrativos a MiPyMEs y facilitando el acceso al primer financiamiento.
El Decreto N°31 del 20 de enero de 2023, motivado por la manda de la Ley General del Ambiente, establece “Decláranse prioritarias la política pública nacional de manejo y gestión sostenible de los recursos utilizados por los organismos del Sector Público Nacional y las prácticas de consumo y de habitabilidad que se implementen en virtud de la aplicación del presente decreto.
(…) El objetivo de la referida política pública nacional del manejo y gestión sostenible de los recursos utilizados por el Sector Público Nacional consiste en la obligación de implementación de buenas prácticas sostenibles de consumo y de habitabilidad, considerando los principios de progresividad y de no regresión. Dichas buenas prácticas alcanzan la gestión eficiente de: (…) e) las compras públicas”
Para concluir, reafirmamos que el panorama normativo está dado para que un funcionario pueda implementar clausulas ambientales, sociales y económicas en los pliegos de bases y condiciones particulares o adjudicar una oferta que no sea la de menor cuantía, pero si la de mejor calidad.
Desde nuestro punto de vista, las barreras existentes – que no son pocas, ni menores- son impedimentos de índole fáctica por lo que, unificando los criterios de evaluación y de gestión, y proveyendo a los particulares de aquello que se exige a partir de una unidad de acción estatal, las compras públicas pueden alcanzar su fin último: satisfacer las necesidades sin comprometer a las generaciones futuras, a la vez que promueven la ejecución de las políticas públicas vigentes.
*Abogada (Universidad Nacional de La Matanza).