Por Agustina Lara Martínez[1]
I.- Introducción
En primer lugar, la sanción de la ley 27.304, modificatoria del Código Penal (en adelante, CP), dio una nueva formulación al art. 41 ter del Código Penal y reguló la figura del “arrepentido”. Esta norma tuvo como objetivo la extensión de la aplicación de este instituto a los delitos contra la administración pública, y es posible materializarla como el ímpetu de aquellos que consideran que la lucha contra la corrupción en la República Argentina es de imperiosa necesidad. Asimismo, estas prácticas delictivas en numerosas ocasiones involucran a personas con perfiles públicos y funcionarios/as con mandatos vigentes o cumplidos en la administración pública. Ahora bien, el art. 41 ter reza:
“[l]as escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos (…)
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa”.
En rigor de verdad, esta delación premiada refiere a aquella persona que ha participado en la ejecución de un acto delictivo y, en el marco de un proceso penal, aporta información y/o pruebas para evitar la consumación o permanencia de un hecho punible, impedir el comienzo de ejecución de un acto delictivo o bien esclarecer la conducta, individualizar a los intervinientes, y/o detectar hechos conexos.
Ahora bien, el objeto de este trabajo será responder tres interrogantes: en primer lugar, ¿Qué similitudes y diferencias encuentra entre la figura del “arrepentido” y la confesión en el sistema inquisitivo? En segundo lugar: ¿Son compatibles la figura del “arrepentido” y el sistema acusatorio? Y, en tercer lugar: ¿Qué ventajas y desventajas advierte en el uso de la figura del “arrepentido” con respecto al objetivo de alcanzar la verdad procesal?
II.- Derechos y garantías fundamentales del Estado de Derecho (Rule of Law)
Sancinetti[2] distingue dos fattispecies en la ley 27.304: por un lado, el denominado “testigo de la corona” del derecho alemán, caracterizado en la figura de un persona que declara a favor del Ministerio Público Fiscal:
“(…) pero con la particularidad de que se trata de un imputado del mismo hecho, que, a cambio de ese aporte, recibe una disminución de la pena (…) [F]orma parte de ‘una negociación’ sobre la acción penal, brindando información a cambio de ‘rebajas de ocasión’”[3].
Por otro lado, resalta a aquel autor o partícipe de una conducta delictiva que “contribuya a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o la consumación del delito” -cfr. art. 41 ter del Código Penal-.
Por su parte, Maier distingue tres períodos fundamentales de la organización de la sociedad: a) la sociedad primitiva, formada sobre la base de “grupos parentales” o “tribus”; b) la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza el poder político en un poder central, el Estado; c) la sociedad moderna, que reconoce las ventajas de la organización estatal para la vida del hombre en sociedad.[4]
Ahora bien, fruto de la creación del Estado de Derecho se declaran una serie de derechos y garantías[5] que intentan proteger a los individuos contra la utilización arbitraria del ius puniendi del Estado; en otras palabras, funcionan como límite al poder punitivo[6] y son verdaderas pautas hermenéuticas o criterios orientadores que emanan de la Constitución Nacional, instrumento que a su vez otorga fundamento de validez (vigencia) al ordenamiento jurídico[7].
En sintonía con la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, los principios son mandatos de optimización[8]. Ello significa que a contrario de las reglas (que solo pueden ser cumplidas o no), presentan una característica que las diferencia: la dimensión del peso. Los principios ordenan hacer algo en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes[9].
Las garantías representan: “las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo”[10].
II.A. El principio nemo tenetur
Este mandato se halla en el art. 18 de la Constitución Nacional y propugna que “nadie está obligado a declarar contra sí mismo” (nemo tenetur se ipsum accusare). El maestro Julio Maier interpreta que a la luz de este principio no es posible obligar al acusado a brindar información sobre lo que conoce: “dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción”[11]. Un fragmento del paper de Sancinetti sobre la Exposición de Motivos de la Ley del Arrepentido efectúa un paralelismo con el arrepentimiento en el modelo eclesiástico:
“[y]a el hecho de que el sacerdote que otorga el perdón por la confesión deba guardar secreto del relato del pecador que busca la ‘reconciliación’ demuestra que ese acto privado de contrición espiritual no tiene ninguna relación con declararse culpable de un delito ante el Estado secular, pues, muy a diferencia del sacerdote, el juez pública el reconocimiento de la culpa en su propia sentencia, de modo que no está en juego un acto privado de contrición interior, sino la reacción del Estado ante el hecho punible, ante el quebrantamiento de una norma de conducta cuyo fortalecimiento (el de la norma) es fundamental para la existencia de la sociedad”[12].
La objeción que se le realiza a la ley 27.304 a la luz del nemo tenetur es que la delación premiada implica una reducción en la escala penal como consecuencia de brindar información útil en la investigación de una conducta delictiva. Por consecuencia, se incentiva -de alguna u otra forma- al acusado al colaborar en los procesos penales e implica una suerte de coerción respecto de la persona.
Sancinetti, en apoyo a esta tesis, sostiene que, si en razón del art. 18 de la Constitución Nacional nadie está obligado a declarar contra sí mismo, entonces tampoco debería sufrir una pena más elevada aquella persona que no se declare culpable, no brinde información alguna ni colabore en el proceso.[13]
A nuestro juicio, el autor o partícipe se encuentra incentivado (hasta coaccionado, nos animaríamos a decir) a aceptar su culpabilidad a cambio de una pena más leve (de hecho, es probable que sea hasta una recomendación de su defensa técnica que adopte tal postura). Debemos recordar que toda estimulación a la autoincriminación se traduce como una vulneración al art. 18 de la Constitución Nacional; ergo, en virtud de esta línea argumentativa se considera que la figura del “arrepentido” es inconstitucional.
Sin embargo, un sector doctrinario considera que no se vulnera este principio, en tanto estamos ante una mera oferta y no una amenaza. La distinción entre ambas es el carácter coerctivo. Racciatti, utiliza el ejemplo de Nozick sobre las proposiciones bicondicionales, que puede ser aplicado en el caso del “arrepentido”:
| “Si A comete X, entonces le corresponde una pena de 2 a 6 años”[14] |
Ahora bien, corresponde desglosar esta proposición:
A = Funcionario público.
X = Delito de convertir en provecho propio o de terceros las exacciones ilegales solicitadas, exigidas o entregadas indebidamente.
En base a este ejemplo, al “arrepentido” le corresponde una pena de 1 a 3 años (escala de la tentativa). Prima facie, no habría coerción en el caso de que: a) sí colabora tendría una pena de 1 a 3 años; b) si no colabora la pena que recibiría sería de 2 a 6 años.[15] En caso de guiarnos por la teoría de Nozick, deberá analizarse in casu, y no será posible trazar una regla aplicable en todos los supuestos. Este enfoque ecuménico de la coerción puede tener éxito al abarcar formas de coerción que las teorías tradicionales dejarían de lado, crea un desafío difícil para la teoría para distinguir las propuestas coercitivas de las no coercitivas.
Sin embargo, una de las objeciones a esta teoría es la vinculación de la coerción con las amenazas y que las ofertas condicionales también pueden ser coercitivas. Un criterio que propone el autor para distinguir las ofertas de las amenazas es que las primeras no empeoran la situación del coaccionado, mientras que las segundas sí lo hacen.[16]
A su vez, si consideramos que la figura del “arrepentido” vulnera el principio nemo tenetur, este argumento podría ser utilizado para rechazar la incorporación del instituto del juicio abreviado, toda vez que grosso modo el acusado confiesa su culpabilidad en el caso. Esta postura tiene un condimento de polemicidad dado que este instituto es una realidad en la praxis jurídica, independientemente que es dudoso que el juicio abreviado se pueda adecuar a los objetivos que tuvo cuando se originó la reforma procesal acusatoria. Por ello, creemos pertinente cerrar con una frase de la Dra. Beloff: “el problema mutó del preso sin condena (…) al condenado sin juicio (al que eventualmente se le suman presos sin condena)”.[17]
II.B. El principio de culpabilidad
Solo se puede aplicar una pena si el sujeto es culpable, en el sentido de que tomó la decisión de quebrantar la vigencia de la norma con su conducta (acción u omisión). Al mismo tiempo, no solo es un requisito de la pena sino que también sienta la medida de la pena justa (funciona como un baremo para la imposición de una conminación penal)[18].
La culpabilidad no solo opera como conditio sine qua non de la pena, sino que también marca la medida de la pena justa. Entonces, prever disminuciones de la escala penal por la conducta procesal (arrepentimiento), no vulnera el principio de culpabilidad en este sentido (el sujeto seguirá siendo culpable y punible); pero sí se afectará este principio en la medida que hay comportamientos posteriores al hecho que no refieren a la protección del bien jurídico ni reparación del daño causado por el delito.
Respecto de la ley del “arrepentido”, al prever una disminución en la escala penal aplicable en virtud de una recompensa procesal, gran parte de la doctrina sostiene que afectaría el principio de culpabilidad, dado que para la determinación de la pena entran en consideración comportamientos posteriores al hecho que no reparan el daño causado (desde una óptica retributiva) ni previenen futuros delitos (desde una óptica preventiva). Una objeción contundente proviene de la pluma de Sancinetti, quien expresa que: “[e]s en esta medida que la pena dejaría de tener una referencia a la culpabilidad personal en el hecho cometido”.[19]
III.- Similitudes y diferencias entre la figura del “arrepentido” y la confesión en el sistema inquisitivo
El arrepentimiento en el sistema inquisitivo tenía un rol crucial. Si bien los delegados del rey podían aceptar la delación, sin embargo, regía el sistema de la prueba tasada porque el testimonio del arrepentido impedía que la “garantía” de la tortura opere a favor del acusado, es decir, no lo podía someter a esos tratos a pesar de ser sospechados por la comisión del crimen de herejía. Era uno de los métodos más usuales de inicio en la prosecución de los infieles heresiarcas porque quienes no delataran tenían la admonición de poder ser excomulgados, y se admitía su colaboración a pesar de ser por ejemplo cómplices del acusado, criminales o -incluso- excomulgados. Todos ellos eran testimonios válidos, y eran “premiados” con la reducción de la conminación, o incluso su exención completa de pena.
Es muy ilustrativa la cita que hace Sancinetti de Reyes Alvarado:
“[m]ira, hijo mío, te tengo mucha lástima; han engañado tu candor, y te pierdes miserablemente. Sin duda has errado; pero más culpa tiene que tú el que te engañó: no te cargues de pecados ajenos, ni quieras hacer de maestro siendo discípulo: confiésame la verdad, pues ves que todo lo sé, para conservar tu buena fama, y que te pueda yo poner cuanto antes en libertad, perdonarte y que te vuelvas en paz a tu casa; dime quien fue el que te engañó, cuando vivías inocente”[20].
En el sistema procesal penal actual el arrepentimiento tiene gran relevancia, mediante “acuerdos” negociables que consisten en la concesión de beneficios a cambio de la colaboración procesal del imputado. El claro ejemplo es la ley del arrepentido (este sustantivo es nombrado en los arts. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14 y 15), donde se negocia una rebaja de la pena a cambio de una determinada información. Esta “negociación” es a todas luces inconstitucional y violatoria de los principios de culpabilidad, igualdad y la prohibición de autoincriminación. Desde esta óptica, el arrepentido actual no “confiesa” en el sentido literal de la palabra, sino que se asemeja más a una “colaboración”.
El maestro Julio Maier, en su Tratado, expone que bajo el reinado de los reyes católicos en España el sistema inquisitivo adquirió vigencia mediante dos organizaciones judiciales, una laica (la “Santa Hermandad”, en Castilla en 1498, competente para juzgar delitos contra la propiedad o las personas cometidos en despoblado o con violencia), y la otra religiosa (el “Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisición”, creado en 1480 y abolido en 1820), de triste fama por la crueldad de sus procedimientos y penas, al punto de que autores destacan el yerro en confundirlo con otros tribunales de la Inquisición[21].
La instalación del Tribunal del Santo Oficio tuvo tres grandes centros, México, Lima (del que dependía Buenos Aires) y Cartagena. No puede soslayarse que la delación fue ampliamente favorecida en la manualística de los inquisidores para el tratamiento de los herejes.
En el sistema inquisitivo, se buscaba la confesión delatora del acusado de herejía a cambio de la preservación de la vida en forma engañosa, ya que finalmente la oferta no se respetaba al delegar en otro juez inquisidor no vinculado por la promesa el dictado de la sentencia. A su vez, la participación en los bienes expropiados a los herejes era otro mecanismo favorecedor de la delación por las personas de “ardiente fe”.[22]
Las delaciones premiadas representan una acentuación de elementos de corte inquisitivo. Riquert, con remisión a Vassalli dice que, justamente, en nombre de la salvaguardia de los arrepentidos o colaboradores de la justicia, se atenúa -como contracara de una misma moneda- el modelo acusatorio, restringiendo la oralidad precisamente en relación con los delitos más graves[23]. En este orden de ideas, Ferrajoli se enrola en esta postura al esgrimir que:
“[e]n el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan y se miden las diferencias más profundas entre método inquisitivo y método acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno el interrogatorio del imputado representaba ‘el comienzo de la guerra forense’, es decir, ‘el primer ataque’ del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión”[24].
Y agrega que:
“[p]or el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse (…)”[25]
Respecto de la verdad en el sistema acusatorio e inquisitivo, considera que:
“[e]n el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad justifica cualquier medio, de modo que es únicamente la naturaleza del medio lo que garantiza la obtención del fin. El interrogatorio, precisamente por hallarse encaminado a permitir la defensa del reo, debe estar sujeto a toda una serie de reglas de lealtad procesal (…)”[26]
A su vez, con referencia a Carrara, esboza que: “(…) la prohibición de cualquier promesa o presión directa o indirecta sobre los imputados para inducirles el arrepentimiento o a la colaboración con la acusación”[27].
IV.- Compatibilidad entre la figura del “arrepentido” y el sistema acusatorio
IV.A. A favor de la compatibilidad entre el “arrepentido” y el sistema acusatorio
Este parágrafo tiene como finalidad la exposición de aquellos argumentos a favor de la posible compatibilización entre la figura del arrepentido y el sistema acusatorio.
En primer lugar, para que sea de aplicación la figura del “arrepentido”, en esta fattispecie vamos a estar ante un caso donde existan otros imputados, y el propósito de la información suministrada será fundar la acusación en contra de estos. Por lo tanto, existirá algún tipo de juicio, ya sea el debate oral o un juicio abreviado (para esto último habrá que evaluar la legislación procesal y el hecho punible atribuido). En este sentido, los hechos típicos, antijurídicos y culpables para los que está habilitada esta figura tienen expectativas de pena alta, por lo tanto, es más probable que se juzguen mediante juicio oral (teniendo en consideración que v.gr. para la justicia federal el juicio abreviado procede para delitos que tienen un máximo de expectativa de pena de 8 años). Y además, no debe soslayarse que en la actualidad todos los imputados por una misma causa deben juzgarse mediante el mismo mecanismo.
De este modo, ello conlleva a que el arrepentido sea juzgado en juicio oral, junto con los demás co-imputados. No obstante, en el momento procesal donde se debiera establecer la pena a aplicar, el arrepentido se beneficiará de su delación premiada y la escala aplicable se reducirá a la de la tentativa -esta reducción será útil a los efectos de imponer prisión preventiva, ya que el juez valorará in casu la situación, y en caso de que la pena pueda ser dejada en suspenso, por consecuencia, difícilmente le aplique esa medida cautelar-.
Así las cosas, se firma un acuerdo del que queda registro en actas y debe ser homologado; sin embargo, es dable destacar que este acuerdo no fijará la pena, sino el beneficio (para reducir la pena por su colaboración). No debemos soslayar que podrá transcurrir un extenso lapso de tiempo desde la firma del acuerdo hasta su homologación, dado que la información suministrada por el “arrepentido” siempre deberá ser corroborada.
Otro punto a tener en consideración es que la ley prevé un tipo agravado del falso testimonio, que va desde los 4 a 10 años, pero difícilmente se aplique en tanto podría significar una autoincriminación (ahí habrá que determinar si fue forzosa o no).
Ahora bien, el quid de la quaestio se traduce en si en el debate oral podrían cercenarse las garantías del debido proceso dado que existe un acuerdo ex ante. Prima facie, la respuesta será que dependiendo de la óptica en la cual la analicemos podremos arribar a una conclusión u otra. En este orden de ideas, podríamos entender que esas garantías se maximizan dado que el acusado obtiene un beneficio y generalmente se lo incluye en un sistema federal de protección (en otras palabras, se convierte en un sujeto protegido). La defensa técnica coadyuvó al imputado para que brinde su declaración, y el magistrado interviniente en el asunto deberá chequear que no haya existido ningún tipo de coerción.
Respecto del carácter público o secreto del procedimiento, que podría llegar a acercarnos a una respuesta en contra de la compatibilización entre el sistema acusatorio y el régimen del arrepentido, es menester esgrimir que dicho procedimiento no es secreto. A contrario sensu, los otros imputados conocen que uno de ellos se acogió al régimen del arrepentido, además, debemos entender estos procedimientos en su mayoría en un marco de gran trascendencia y revuelo social, en donde la publicidad se da no solo entre los acusados sino también en los medios hacia la sociedad.
En relación con la publicidad en los medios, debería tomarse “con pinzas”, ya que produce como consecuencia una “condena social” que no siempre se corresponde con los elementos probatorios y desenlace del proceso penal.
Por el otro lado, debemos entender que en el caso de que la información se oculte a los demás imputados y se los condenara en base a ella, se estaría vulnerando el derecho de defensa, en tanto no se les habría otorgado la posibilidad de desvirtuar la delación premiada, y por ende, la posibilidad de ser oídos respecto de dicha declaración. El hecho de que las demás defensas conozcan la existencia de esta declaración efectuada bajo el régimen del arrepentido es una forma de compatibilizar este instituto con el modelo acusatorio.
De otro andarivel, y a fin de complejizar esta cuestión, se hallan argumentos de política criminal: v.gr. con la venia de este instituto se ayuda a lograr mayor eficiencia en la tarea estatal de persecución penal (ius puniendi), o que la atenuación de la pena ante un comportamiento procesal colaborativo constituye un indicio de arrepentimiento por el ilícito que incide en un menor reproche a formular en el juicio de culpabilidad.[28] Ello puede ser entendido en términos de fines de la pena preventivo-especiales.
La pena coadyuva a restituir la confianza lesionada y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, por proporcionar un efecto tranquilizador y de paz social. En palabras de Günther Jakobs:
“[u]n hecho penal es una ruptura del rol de ciudadano, el cual, en el Estado de la sociedad no puede llevarse a cabo de manera distinta la imputación hacia el autor (…) La pena es la respuesta y la confirmación de la norma”[29].
Hay un sector de la doctrina que sostiene que la colaboración es un medio apto para contrarrestar el efecto desligitimante de la norma que se generó por su quebrantamiento, y no sería necesaria mayor dispensa de pena para restablecer la confianza en su vigencia.
IV.B. En contra de la compatibilidad entre el “arrepentido” y el sistema acusatorio
Respecto de la postura en contra de la compatibilidad entre la figura del “arrepentido” y los ideales del modelo acusatorio, encontramos como una de las máximas exponentes a Patricia Ziffer. Según la postura de la autora, la valoración de la conducta procesal para agravar la pena debe constituir un tabú dado que debería garantizarse ampliamente el derecho de defensa del acusado, ergo, no se podría agravar la condena por el silencio o negación del hecho.
En esta inteligencia, sostiene que los principales interrogantes sobre la legitimidad de premiar una confesión con una atenuación de la pena, se dan debido a que esto deriva indirectamente, en primer lugar, en un agravamiento para quien hace uso del derecho a negarse a declarar; y, en segundo lugar, si lo hace -y se lo premia- esto no es en última instancia una forma de coaccionar la confesión.
En esta línea argumentativa, se vulneraría el principio de inocencia, dado que independientemente que sea, en palabras de Ziffer, una balsámica coerción a la confesión, no se evita que se otorgue un trato como culpable a una persona que, conforme el art. 18 de la Constitución Nacional debe considerársela inocente.
De este modo, se prohíbe la valoración negativa pero al mismo tiempo se crea un sistema de premios con el objetivo de que facilita o garantiza una investigación más efectiva de los delitos (v.gr. el “arrepentido” o “testigo de la corona”). El imputado tiene conocimiento de que su confesión lo puede liberar de una prueba grave; ello es un factor considerable -si no determinante- para su conducta y opera en la psiquis como un reductor de su decisión. Es desde este punto de vista que se podría ver afectado el derecho de defensa del imputado. Ziffer entiende que:
“[l]a restricción del derecho de defensa sólo puede ser evitada mediante la prohibición de valorar la conducta procesal en cualquiera de sus formas, pues sólo esto elimina el riesgo de que los jueces caigan en la tentación de valorar negativamente, de manera explícita o velada, que el imputado se haya negado a declarar”.[30]
Desde otra arista, una de las similitudes entre la denominada “ley del arrepentido” con el sistema inquisitivo es que la confesión en este modelo ideal era la “reina de las pruebas”[31], y además preveía el uso legal del tormento para conseguirla (esto último, sí es una diferencia). Así las cosas, no es posible soslayar que con la admisión de esta ley se retorna a herramientas propias del sistema inquisitivo, que pretende insertarse en sistemas de enjuiciamiento penal que responden a una lógica diametralmente opuesta. Esta característica, conforme cierto sector doctrinario, torna difícil, cuando no imposible, la conciliación entre este instituto y el sistema acusatorio.
Por contraposición a la idea de lograr mayor eficiencia en el sistema de enjuiciamiento penal, Ferrajoli pone en jaque esta idea al sostener que:
“[e]n definitiva, el esquema triádico y la epistemología falsacionista, propias del garantismo procesal acusatorio, excluyen cualquier colaboración del imputado con la acusación que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto más si se hubieran desarrollado en la sombra. Contra tales prácticas alzaron sus voces, aunque con argumentos y tonos diversos, Beccaria, Diderot, Filangieri, Pagano, Romagnosi y, con particular firmeza, Carrara, que calificó como ‘inmoralidades’ e ‘infamias’ todas las seducciones del reo que se manifiesten en promesas o halagos, calificándolas como un ‘abuso de autoridad’ penalmente sancionable”[32].
Así las cosas, se trata de un mecanismo que tiende a desnaturalizar la legitimidad del sistema acusatorio y lo transforma en inquisitivo, y, en cierto punto, puede llegar a la tendencia o desarrollo de acciones de los funcionarios de las fuerzas de seguridad o de los servicios penitenciarios que intenten conseguir la confesión de los acusados por medios que no sean admisibles.
Respecto de la función o rol del juez, es imperioso resaltar que, al considerar el Código Procesal Penal Federal (CPPF), el juez debería ser un tercero imparcial (juez como árbitro). A contrario sensu, pasa a tener una relación sinalagmática o contractual con el imputado, quien se encuentra sometido a lo que algunos autores denominan “situación de inseguridad derivada” dado que presta una colaboración ante el propio juez o fiscal y luego queda a la espera de la valoración que efectúe el órgano encargado de consagrar -o no- el premio en la sentencia definitiva.[33]
V.- Ventajas y desventajas advierte en el uso de la figura del “arrepentido” respecto del objetivo de alcanzar la verdad procesal
Si bien se destaca como ventaja la búsqueda de la verdad real, la desventaja la produce este mismo hecho: se corre el riesgo de hacer resurgir métodos inquisitoriales en pos de la búsqueda de la verdad histórica o material. En este sentido, se traduce en fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella.[34]
En el sistema inquisitivo, los criterios de la verdad eran las pruebas de los milagros y las ordalías, que estaban definidos a través de signos brindados por los dioses, v.gr. entre los criterios válidos para determinar la inocencia o culpabilidad penal de una persona era determinante: si el acusado se hundía o nadaba al ser arrojado a un estanque, si sus manos se quemaban o no al tomar un hierro enrojecido, si podía mantenerse en la cruz más tiempo que el acusador, etc.[35]
No obstante, consideramos que el problema no radica en que un imputado pueda, en condiciones de libertad, reconocer su culpabilidad; sin embargo, en el modelo previsto por la ley del arrepentido se está instando e institucionalizando desde el propio Estado un sistema en donde se promueva la cooperación (en este orden de ideas, existe una similitud entre el “arrepentimiento” y la “confesión”), y esto lleva a que se pueda “comprar” una recompensa -llamesé, eximición de pena o atenuación u otro beneficio-.
VI. Conclusiones (preliminares)
Desde nuestro punto de vista esta ley es prima facie incompatible con el sistema acusatorio, toda vez que retoma prácticas inquisitivas y socava garantías del debido proceso como el nemo tenetur, el principio de inocencia, el principio de culpabilidad y el principio de defensa.
Respecto del concepto de verdad, se reanuda el modelo inquisitivo que había sido dejado de lado en el modelo garantista. En el último, se invierte la idea de que el fin de la verdad justifica todo tipo de medio. A su vez, me enrolo en la postura de Carrara y Ferrajoli quienes ilustran que el interrogatorio, en un modelo acusatorio, debe estar sujeto a una serie de reglas, entre las que se encuentra la prohibición de cualquier promesa o presión sobre los imputados de toda naturaleza a fin de introducirles el arrepentimiento o la colaboración con la acusación.
Esta es una clara prohibición del Rule of Law, en tanto éste intenta resguardar la vigencia de los derechos fundamentales, en cuya cúspide se encuentra la dignidad humana, y de la cual se derivan las máximas de nemo acusador se ipsum accusare y nemo tenetur edere contra se. El imputado, no solo no tiene la obligación de colaborar y de decir verdad cuando declara, sino que también se está premiando a un acusado por tener información y se perjudica a otro que no la tiene.
[1] Estudiante avanzada de Derecho con orientación en Derecho Penal. Auxiliar docente en las materias “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal” cátedra Dra. Mary Beloff (CPC – UBA), y “Teoría General del Delito y Sistema de la Pena” a cargo del Dr. Marcelo Lerman (CPO – UBA).
[2] Sancinetti, Marcelo A., (2016) Dictamen sobre proyectos de leyes, así llamados, de “Arrepentido” y de “Extinción de Dominio”, (Explicaciones complementarias a la intervención del 3 /8/2016, a disposición del H. Senado en versión taquigráfica de esa fecha). Buenos Aires, 16 / 8 /2016.
[3] Sancinetti, Marcelo A., (2016), op. cit., p. 1.
[4] Maier, Julio B., (2004). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 471.
[5] Siguiendo a Robert Alexy, entiendo que no debería hacerse una distinción entre “fundamentales” y “constitucionales”; tampoco debe haber distinción entre “constitucionales” y “convencionales” ya que en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los tratados internacionales en materia de derechos humanos que poseen esta jerarquía forman parte de la Constitución Nacional entendida como un todo.
[6] Maier, Julio B., (2004). op. cit., p. 473.
[7] Maier, Julio B., (2004). op. cit., p. 474.
[8] Alexy, Robert, (2012). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 68.
[9] Alexy, Robert, (2012). op. cit., p. 67.
[10] Maier, Julio B., (2004). op. cit., p. 474.
[11] Maier, Julio B., (2004). op. cit., p. 664.
[12] Sancinetti, Marcelo A., (2016). op. cit., p. 7.
[13] Sancinetti, Marcelo A., (2016). op. cit., p. 8.
[14] Racciatti, Victoria, (2017). “El arrepentido en los delitos de corrupción, ¿el fin justifica los medios?, Repositorio Universidad de San Andrés (UdeSA), p. 38, disponible en: https://repositorio.udesa.edu.ar/jspui/bitstream/10908/15612/1/%5BP%5D%5BW%5D%20T.%20G.%20Abo.%20Racciatti%2C%20Victoria.pdf [enlace confrontado el 7/05/2022].
[15] Racciatti, Victoria, (2017). op. cit., p. 38.
[16] Nozick, Robert (2006). “Coertion”, Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponible en: https://plato.stanford.edu/entries/coercion/#NozNewAppCoe [enlace confrontado el 1/05/2022].
[17] Beloff, Mary, (2020). “El modelo acusatorio latinoamericano y su impacto en la justicia juvenil”, en Martínez, Santiago y González Postigo, Leonel (dirs.) (2020). Procesos especiales y técnicas de investigación, Buenos Aires: Editores del Sur, p. 310.
[18] Sancinetti, Marcelo A., (2016). op. cit., p. 10.
[19] Sancinetti, Marcelo A., (2016). op. cit., p. 10.
[20] Sancinetti, Marcelo A., (2016). op. cit., p. 8.
[21] Maier, Julio B., (2004). op. cit., pp. 301-302.
[22] A mayor abundamiento, Maier ilustra que: “[e]l secreto absoluto de las actuaciones, que comprendía, incluso, el nombre de los denunciantes y de los testigos de cargo (…) La obligatoriedad de la denuncia o de la delación, aun entre parientes próximos, con el fin de adquirir información a todo trance y tomar punible hasta el silencio. El interrogatorio del imputado bajo juramento y tortura, sin que existieran privilegios personales que eximieran de la aplicación del tormento”. Maier, Julio B., (2004). op. cit., p. 302.
[23] Riquert, Marcelo A. (2017). El arrepentido, Buenos Aires: Hammurabi, pp. 136-137.
[24] Ferrajoli, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, p. 607.
[25] Ferrajoli, Luigi (1995). op. cit., p. 608.
[26] Ferrajoli, Luigi (1995). loc. cit., p. 608.
[27] Ferrajoli, Luigi (1995). loc. cit., p. 608.
[28] Riquert, Marcelo A. (2017). op. cit., p. 111.
[29] Jakobs, Günther, (1997). Derecho Penal. Parte General. Madrid: Marcial Pons, pp. 12-13.
[30] Ziffer, Patricia, (1996). Lineamientos de la determinacion de la pena, Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 174-175.
[31] Riquert, Marcelo A. (2017). op. cit., p. 109.
[32] Ferrajoli, Luigi (1995). op. cit., p. 608.
[33] Riquert, Marcelo A. (2017). op. cit., p. 142.
[34] Maier, Julio B. (1997). “La justicia penal ingresa en el mercado” en Nueva Doctrina Penal, 1997/A, p. 1.
[35] Riquert, Marcelo A. (2017). op. cit., p. 79.