Por Valentín Alfredo Bonato
En la actualidad coexisten distintos tipos de cambio que pueden ser aplicados para saldar obligaciones denominadas en moneda extranjera. Con el endurecimiento de los controles cambiarios a finales de 2019 y la vuelta del “cepo”, reaparecieron las distorsiones que existieron previamente desde octubre de 2011 hasta diciembre de 2015.
Consecuentemente, en épocas de restricciones al acceso a la divisa el pago en dólares se puede tornar dificultoso en aquellos casos en los cuales las partes no han renunciado a la aplicación del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 765 CCyC), o no acordaron expresamente si, por ejemplo, el pago en dólares resultaba esencial, o que, ante la imposibilidad de acceder a la divisa, el pago se realizaría en pesos a un determinado tipo de cambio[i].
Ante la falta de renuncia, adquiere completa aplicabilidad del art. 765 CCyC que establece que la obligación es de dar dinero, si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación; y que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Es aquí donde surge el interrogante respecto a qué es el “equivalente” en moneda de curso legal, ¿es el valor “libre” de mercado? ¿es el valor que establece el Banco de la Nación Argentina (BNA) o el Banco Central? ¿debe aplicarse el impuesto del 30% establecido por el artículo 35 de la Ley 27.541?
En la actualidad la jurisprudencia reconoce la existencia de 4 principales tipos de cambio:
- El dólar minorista utilizado por el BNA para sus operaciones de venta (vendedor);
- El dólar “solidario”, que surge de aplicar la alícuota del 30% del impuesto país al dólar minorista vendedor del BNA;
- El dólar solidario, sumada la alícuota del 35% de la percepción del impuesto a las ganancias; y
- El dólar bursátil, que a su vez podemos dividirlo en:
- Dólar MEP: es el que surge de la compra de títulos públicos con cotización en pesos y su posterior venta en dólares;
- Dólar Contado con Liquidación (CCL): surge de realizar la misma operación, solo que al vender los títulos en dólares, estos son transferidos a una cuenta en el exterior.
Sin embargo, se encuentra dividida respecto a la aplicación principalmente, de dos tipos de cambio, -si bien existen casos en los que se ha aplicado al dólar solidario la retención del 35% del impuesto a las ganancias[ii]-: el dólar solidario, y el dólar MEP o “bolsa”.
Es así que se sostuvo que “en el contexto actual, en que existen las ya mencionadas restricciones que limitan la adquisición de la moneda extranjera y, además, se encuentran gravadas con el “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria” (Ley 27.541), es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma “equivalente” en pesos que satisfaga el interés del acreedor, ya que con esa cantidad de pesos, éste no podría adquirir en el mercado de cambios la cantidad de dólares reconocida en la sentencia. Por el momento, el único mecanismo legal y menos costoso para las partes que les permite acceder sin límites a la moneda extranjera es la compra de un bono que cotiza en pesos, pero que es convertible en dólares y puede ser vendido en esa moneda, lo que se conoce como “dólar MEP” (mercado electrónico de pago).- Consecuentemente, en el contexto económico y financiero actual, la resolución cuestionada en cuanto permite a la deudora desobligarse entregando pesos según la cotización del dólar “MEP” al día del pago, se encuentra ajustada a derecho, lo cual lleva a desestimar el recurso, sin perjuicio del derecho de la demandada a acudir a otras vías impugnatorias para obtener la modificación de lo resuelto, en caso de creerse con derecho…”[iii]
Tal criterio ha sido el empleado en ampliamente por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mientras que la Cámara Comercial se ha inclinado por la “cancelación conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020…”[iv]
Finalmente, en cuanto a las implicancias económicas que trae aparejada la aplicación de uno u otro tipo de cambio, la brecha porcentual de los distintos tipos de cambio legales respecto del tipo de cambio vendedor del BNA al 9 de marzo de 2021 es de:
- 30% para el dólar solidario.
- 40% en caso de aplicar al dólar solidario la percepción del 35% del Impuesto a las Ganancias.
- 36% para el dólar CCL
- 34% para el dólar MEP
Estas diferencias en la cotización dejan en evidencia la importancia de que las cláusulas de pago cuenten con un alto nivel de especificidad, a fin de no dejar dudas respecto a qué tipo de cambio se aplicará en caso de no poder acceder a la divisa para efectuar el pago, en los casos en que no se haya renunciado a la aplicación del art. 765 CCyC.
[i] A pesar de que haberse pactado expresamente el tipo de cambio vendedor del BCRA, en el fallo IMTRADEX S.R.L. c/INC S.A. s/Ordinario, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió que para mantener la equidad en la obligación era necesario establecer el tipo de cambio solidario en tanto resulta más acorde al valor por el cual se puede acceder a la divisa.
[ii] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia s/ Ordinario, sentencia del 15 de octubre de 2020; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, Blanco Rodriguez, Victor c/Parola Olmar Eduardo Domingo s/Ordinario, sentencia del 22 de diciembre de 2020
[iii] Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, S J E c/PH DESARROLLOS SA s/RESOLUCION DE CONTRATO, sentencia del 30 de julio de 2020.
[iv] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A- Bormar S.A. c/ Suarez Graciaela Del Carmen s/Ejecutivo, sentencia del 17 de noviembre de 2020. En el mismo sentido, Sala A, Fideicomiso de Recuperación Crediticia c. Yoma, Emir Fuad y otro s/ Ejecutivo, sentencia del 19 de octubre de 2020; Sala A, Zivel S.A. c/ Ascensores Servas S.A. s/ ordinario, sentencia del 4 de noviembre de 2020.