Pablo J. Lega[1]
En recuerdo de mi padre, Adrián.
La Resolución N° 3934/2024[2] de la Superintendencia de Servicios de Salud vino a reafirmar formalmente, una política de eliminación de gastos destinados nada menos que a la cobertura de los fundamentales derechos de las personas como son la salud, la vida y vida digna[3]. Asimismo, busca restringir el alcance de ello mediante el acceso a la justicia.
En verdad, la implementación de las medidas que esa norma señala como propósito y luego dispone en su parte resolutiva, no constituye otra cosa que señalamientos con carácter obligatorio hacia los agentes del seguro de salud[4], pero de disposiciones relacionadas a conductas que ya vienen practicándose en perjuicio de los beneficiarios; y contiene demás limitaciones a ciertas costumbres permisivas que en la práctica solían darse a consecuencia de las sistemáticas falencias en las prestaciones.
Es que, en la realidad, el déficit de atención en el servicio del sistema de salud -en todos sus ámbitos- conlleva a que las personas con padecimientos y/o enfermedades -incluso ante planes de cobertura cerrados- acudan a médicos que resultan prestadores externos a las entidades obligadas, en razón a un más fácil acceso, o a la existencia de cierta confianza con el profesional y, sobre todo, ante la búsqueda de acortar plazos. La limitación que ahora se impone al respecto, elige mirar la realidad de diverso modo, pero nunca en favor de quienes tienen derecho a ejercer de modo amplio su acceso a los servicios de salud.
Asimismo, es práctica constante que estos entes obligados se ajusten celosamente a los programas médicos obligatorios y, desde allí en más, generen una barrera límite sobre el resto de las coberturas que sus beneficiarios les solicitan en base a sus estados de salud. Así entonces, esta lamentable forma en verdad ya existe, pero la Resolución en comentario la abraza y procura afianzarla.
De tal modo, el espíritu de esta formalidad que se analiza, parece coincidir con la práctica que viene dándose, marcada por el restringido respaldo a los requerimientos y necesidades médicas de quienes deberían encontrar acompañamiento; ello en razón a que, lejos de buscar una ampliación en las coberturas y cumplir con las mandas constitucionales y convencionales sobre la satisfacción de estos derechos sociales -también denominados derechos costosos o caros[5]-, se afirma el estricto apego a un sistemático mecanismo de rechazo de coberturas y, sobre todo, descarta cualquier posibilidad de acompañar nada menos que el avance de la ciencia, la medicina, la farmacología y demás aspectos relacionados.
Demostración de esto último, son los párrafos donde envía a los beneficiarios -personas con dolencias o padecimientos de salud- a acudir a la justicia para cualquier solicitud no cubierta por el agente de seguro de salud pertinente, pero no sin antes especificar que los médicos que prescriban las órdenes deban ser exclusivamente prestadores del ente obligado. La Resolución, además, señala el propósito de que se respete la lógica de los planes de salud contratados, pero no pone un manto de duda sobre si realmente son lógicos dichos planes, y mucho menos si son engañosos y/o respetados en todos sus aspectos por tales entes.
Incluso, desde otra perspectiva, si se aceptara de algún modo que existe un colapso financiero de estos agentes del servicio de salud y que lo drástico de tal situación debe conducir indefectiblemente a mantener firmes dichas limitaciones en las cuales no se deja en desamparo completo al beneficiario sino que se le otorga una cobertura por debajo de la calidad pretendida por su médico tratante, nos encontramos con casos de enfermedades o circunstancias de salud respecto a los cuales ninguna alternativa médica forma parte de los listados de prestaciones a ser cubiertas, y ello sí exhibe un abandono total de la obligación que se tiene para con el beneficiario, en clara afectación a aquellos fundamentales derechos primeramente mencionados y, además, al derecho a la igualdad[6].
A modo de ejemplo, y que por circunstancias allegadas a mi entorno me encuentro relacionado, la enfermedad denominada ELA (Esclerosis Lateral Amiotrófica)[7] es una de las que no encuentra respaldo ni acompañamiento alguno por los sujetos obligados a hacerlo en favor de sus afiliados (conforme art. 3 Ley 23.660 y art. 2Ley 23.661). Pues, al ser un padecimiento relativamente “nuevo”[8] -o al menos es nueva esta denominación y la preocupación por su estudio- y sobre el cual la ciencia no habría avanzado aún lo suficiente para encontrar su cura ni las medicaciones o tratamiento tendientes a ello, los agentes del seguro de salud ni siquiera acompañan la cobertura de la medicación e instrumentos que al menos permiten prolongar -por un escaso lapso- la supervivencia de las personas diagnosticadas. Esto último, no es otra cosa que la búsqueda de vida y muerte digna[9].
Así entonces, para casos como el de la ELA, la Resolución N° 3934/2024 es doblemente desventajosa. Pues, no solo resulta un formal respaldo estatal hacia los agentes del seguro de salud para que continúen con sus constantes prácticas de rechazo y de limitaciones a las erogaciones reclamadas para el correspondiente goce del derecho a la salud, la vida y la vida digna de las personas, sino que además, desalienta y elimina toda posibilidad de avances en la implementación en los casos concretos, de las nuevas medicinas y/o tratamientos tendientes a sobrellevar la enfermedad del modo más digno posible; lo que permitiría -caso tras caso y experiencia tras experiencia- ir en busca del objetivo primordial, cual es el de encontrar finalmente la cura y/o la prevención de la enfermedad.
Contrariamente a lo que sería lógico -esto es, que ante la reiteración de casos en la sociedad que sólo encuentran reparación desde el sistema del servicio de justicia, tal temática luego fuera atendida por el legislador y/o las agencias administrativas gubernamentales para disponer normativamente en consecuencia-, mediante la Resolución en comentario se envía a las personas que padecen tal cruel enfermedad (degenerativa y progresiva) a acudir a la justicia como única posible solución. De tal modo, se deja la cuestión en manos de la primera garantía secundaria, la justicia; cuando en verdad son todos los poderes del Estado los que con sus actos deben cumplir con la constitución y las convenciones internacionales (art. 75 inc. 22 CN).
Además, caben las conocidas consideraciones y realidades sobre el limitado acceso a la justicia que tiene parte de la sociedad, la inconveniencia de los tiempos que lamentablemente un proceso puede conllevar y su significancia ante enfermedades como la ELA -más allá de la existencia del recurso de amparo del art. 43 CN y de las medidas cautelares posibles[10]-, como así también la posibilidad de no encontrar éxito en ello; lo cual permite concluir que un alto porcentaje de los afectados no acudirán o no llegarán a encontrar solución por vía judicial, circunstancia que termina siendo favorable a este irrazonable objetivo financiero que ahora vino a plasmarse en la letra esta Resolución N° 3934/2024 de la Superintendencia del Servicio de Salud. Y es que, esta Resolución administrativa, al especificar que los médicos que prescriban tratamientos deben ser proveedores de las entidades, establece una mayor limitación en el caso de estas enfermedades poco conocidas, dado que tampoco son suficientes los profesionales que se encuentran en condiciones de concluir en su diagnóstico y dirigir su tratamiento.
La basta cantidad de casos sobre la ELA[11] que se presentan ante los tribunales de diferentes jurisdicciones del país para que, mediante demandas de amparo, los jueces otorguen el goce y ejercicio del derecho a la salud, obligando a los agentes de servicios de salud a cumplir, es una muestra de que para casos como éstos, la Resolución reafirma tal débil mecanismo de cobertura, lo cual conlleva a un claro retroceso en la política de salud y servicios sociales; resultando ello una pésima noticia para el propósito de búsqueda de éxito en el combate contra la enfermedad (al menos a nivel local), dado que su agresiva progresividad y la sistemática imposibilidad de acceder a tiempo a los pertinentes tratamientos médicos en un gran porcentaje de los casos, elimina toda esperanza en el avance científico que pudiera haberse proyectado alguna vez.
Y es justamente en esos procesos, donde mediante las respuestas formales a dichas demandas, las obras sociales y sus semejantes, dejan en claro que la ausencia de coberturas y de rechazos, se deben a ilógicos e irrazonables motivos tales como que sus coberturas son limitadas; que en caso de conceder todos los pedidos se podría provocar el desfinanciamiento de la entidad; y sobre todo, el fundamento más lamentable, cual es el de la ausencia de evidencias científicas de éxito de determinadas medicaciones, siendo que paradójicamente dichos productos se encuentran aprobados y en el mercado. Más aún, a partir de esta Resolución, se sumará una nueva fundamentación de rechazo relacionada a la no pertenencia del médico tratante como proveedor del ente reclamado.
Pese a ello, y como aliciente, cabe decir que si bien esta norma de la Superintendencia de Servicios de Salud puede servir de apoyo para que las obras sociales, entidades de medicina prepaga, mutuales y el sistema nacional del seguro de salud en sí, puedan continuar actuando con mayor firmeza y seguridad del mismo modo en el que lo vienen haciendo tomando como base a los continuos rechazos de gran cantidad de solicitud de coberturas, lo cierto es que se trata de una norma infra legal, superada desde ya por legislaciones y, obviamente, por la Constitución Nacional que exige que estos comportamientos no alteren los derechos fundamentales en su substancia. Si esto último ocurre, el servicio de justicia deberá continuar trazando el camino de reconocimiento de los derechos, obligando a aquellos entes a cumplir con lo que les corresponde.
Desde allí entonces, en proyección, nada cambiará en favor de quienes deben ser acompañados por las entidades del seguro de salud. Pues, en lugar de mejorar el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales, ponderando la mejora económica de esas entidades, se mantiene a los supuestos beneficiarios lejanos de la satisfacción de sus pretensiones, y se continúa invitándolos a superar esas barreras a través de un proceso legal, al que se le agregan cada vez mayores trabas.
[1] Abogado (Facultad de Derecho UBA). Defensor Público Oficial de la Justicia Federal Argentina.
[2] Del 25/10/2024, B.O. 28/10/2024.
[3] Arts. 33 y 75 inc. 22 CN; XI y XVII DADDH; 1,2,3,7,22,25.1 DUDH; 2,5.1,11.1,26 y 29 CADH; 2.1, 2.2 y 12 PIDESyP.
[4] Obras Sociales y demás entidades comprendidos en el art. 1 de la ley 23.660, art.1 de la ley 23.661 y consecuentemente en el art. 1 de la ley 26.682.
[5] Se señala que “Aquí, el problema consiste no sólo en la falta de una especificación legislativa suficiente…sino en la falta de estructuras materiales y organizativas que puedan implementar el derecho…Se ha sostenido que, en este caso, no se trata de cuestiones jurídicas, sino económicas o materiales” (JORI, Mario, Ferrajoli sobre los derechos en Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Ed. Trotta, 3ª Ed., Madrid, 2007, pg. 110)
[6] Art. 16 CN.
[7] Según accesible información (por ejemplo, https://espanol.ninds.nih.gov/es/trastornos/esclerosis-lateral-amiotrofica-ela), la ELA es una enfermedad del sistema nervioso que ataca a las células nerviosas (neuronas) que están en el cerebro y la médula espinal; y son las que transmiten mensajes desde el cerebro y la médula espinal hacia los músculos voluntarios. Tarde o temprano, la persona -aquí beneficiaria de los entes del seguro de salud- pierde la fuerza y no puede moverse. Al fallar los músculos del pecho, la respiración se dificulta; y si bien el uso de un respirador puede ayudar, la mayoría de las personas con esta enfermedad fallece por insuficiencia respiratoria.
[8] La Esclerosis Lateral Amiotrófica forma parte de los Anexos de la ley 26.682 de Enfermedades Poco Frecuentes; lo cual le otorga normativamente una superior protección, aquí también desatendida.
[9] Cabe decir que en base a tales consecuencias de esta enfermedad en el cuerpo humano, las personas que encuentran aquí un restricto límite al acceso a la cobertura necesaria para su tratamiento de salud, son personas discapacitadas, por lo que les cabe incluso los puntuales señalamientos favorables en derecho que establecen la Convención interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, la ley 22.431 Sistema de protección integral de los discapacitados, y la ley 24.901 Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.
[10] Art. 230 CPCCN.
[11] Es numerosa la cantidad de citas a efectuarse en esta nota. Existe una sistemática serie de correctas decisiones judiciales, en distintas jurisdicciones territoriales del país, que disponen el otorgamiento de medidas cautelares en favor de los afiliados enfermos de ELA, como también resuelven de modo definitivo en su favor en tales procesos de amparo; reconociéndose así el derecho al goce de las asistencias médicas correspondientes. Sólo a modo de ejemplo, CFALP, Sala II, FLP 40482/2022/2, del 16/05/2024 mediante la que confirma la decisión del Juzgado Federal de Pehuajó; Sala II, FLP 4224/2024 CA1 “L., E. V. c/ PAMI s/AMPARO LEY 16.986”, del 10/010/2024; Sala II, FLP 55327/2022 “AGUILERA, Stella Maris c/ UNION PERSONAL s/ amparo ley 16.986”, del 13/06/2024; CFABB, Sala I, Sec I, en FBB 12402/2019/CA2, del 27/08/2020; CFASM, Sala II, CCF: 21027/2019/1/CA1, del 28/08/2020; CFAMDP, Expediente 10769/2021/2, del 21/04/2022, CFALP, Sala III, FLP 38621/2016/CA1, del 17/11/2016; CFALP, Sala I, FLP 3427/2022/1/CA1, del 03/05/2022; CFAC, Sec. Civil II, Sala B, Expte. N° 32598/2023/1/CA1, del 17/05/2024; CFM, Sala A, Expediente FMZ 2724/2022/CA1, del 07/02/2024; CFAR, Expte. N° FRE 717/2024/1/CA1, del 21/03/2024; CFAT, en expediente N° 10651/2023 Incidente Nº 2, del 08/08/2024.