Por Santiago Poznansky [1]
Esta nota es un extracto con ligeras modificaciones de un artículo de mi autoría publicado en la revista “Lecciones y Ensayos” en el año 2019 bajo el título “Control judicial de constitucionalidad: una crítica de J. Waldron y una defensa de C. Nino”.
Para acceder al articulo completo: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/103/control-judicial-de-constitucionalidad.pdf
I
El debate sobre la judicialización del control de constitucionalidad versa sobre una de las preguntas centrales de la filosofía del derecho: quién debe tener la última palabra en una democracia. No hay acuerdo en la teoría jurídica sobre si el control de constitucionalidad de las leyes debe ser popular/mayoritarista (mediante consultas populares) o judicial (ya sea concentrado o difuso). [2]
Los unos sostienen que no podemos dejar en manos de pocos (alegan que se trataría de juristocracia y/o epistocracia) lo que es fuente de desacuerdo de todos los ciudadanos. Así, los jueces además de concentrar un inmenso poder, estarían ocupando el rol del poder legislativo. Los otros sostienen que no es saludable para la democracia dejar en manos de una tiranía de la mayoría las precondiciones de la democracia. Para éstos, el blindaje de ciertos derechos fundamentales es una pieza clave del constitucionalismo porque la democracia es un ideal más robusto que una regla procedimental como la regla de la mayoría.
Como defensoras del control popular de constitucionalidad se encuentran las teorías mayoritaristas de la democracia mientras que las teorías defensoras del control judicial de constitucionalidad son las que llamaré teorías moralistas de la democracia. A ojos del moralismo democrático, la regla de la mayoría es fundamental en una democracia pero lo que define a una democracia no es una regla procedimental sino sus precompromisos morales a los que se suma la regla de la mayoría como procedimiento colectivo de toma de decisiones tras una deliberación. Dichos precompromisos morales hacen que el sistema democrático tenga un status moral robusto y garantizan ciertos principios morales rectores que hacen que el sistema democrático no sea reducible a un mero procedimiento (como lo es la regla de la mayoría). John Rawls y Ronald Dworkin son dos de los exponentes de este moralismo democrático. [3] [4]
En la otra orilla del río hallamos a la teoría mayoritarista cuya tesis central es la siguiente: dado un umbral de legitimidad democrática, todo desacuerdo profundo respecto a derechos debe ser resuelto por todos los afectados mediante regla de la mayoría.
Los mayoritaristas, cuyo mayor exponente es Jeremy Waldron, señalan cuestiones de hecho que hacen que no sea intuitivamente aceptable la judicialización del control: los jueces no son electos democráticamente en la gran mayoría de las democracias, sus cargosson ad vitam, no están sometidos a una instancia de escrutinio público, a menos que sostengamos un elitismo epistémico o que son “Hércules del derecho”[5], pueden los jueces equivocarse tanto como un deliberante en un foro de discusión pública e igualmente acaban sometiéndose a regla de la mayoría entre los integrantes de una Corte Suprema.
La intuición mayoritarista puede formularse de la siguiente manera: ¿Si no hay ninguna garantía de resultado correcto acerca de que resguarden los derechos fundamentales de la democracia, por qué una democracia optaría por dejar en pocas manos lo que puede quedar en manos de todos?
El mayoritarismo proporciona algunas consideraciones y estipulaciones más al respecto:
i)Los defensores del control judicial nombran casos tales como “Brown vs Board of education” por ser hitos de las victorias de la judicialización del control. Para que el control judicial esté más comprometido con victorias que con posibles derrotas, deberíamos comparar los contrafácticos de cómo en EE UU se desarrollaron los derechos sin la judicialización de dicho control. Al ser imposible evaluar empíricamente enunciados contrafácticos, podemos mirar la historia de otras naciones donde no hay judicialización. Al examinar la historia política de dichas naciones notamos que son naciones tan o más libres que los EE UU.[6]
ii)Si tanto el control popular como el control judicial pueden obtener ambos tanto victorias como derrotas, por cuestiones de legitimidad democrática deberíamos quedarnos con la regla de la mayoría como procedimiento de toma de decisiones.[7]
iii) Los pasajes más contundentes y ricos de las cartas de derechos no suelen resolver los problemas de desacuerdo, más bien sucede que son dichos pasajes los que son fuente de desacuerdo en la sociedad. Esta es una razón más para que el control de constitucionalidad de una ley polémica sea popular dado que los pasajes más contundentes no proporcionan ninguna ayuda al juez que ejerce el control en el control judicial y sí proporcionan razones para agigantar los desacuerdos.
El mayoritarismo sostiene que ver al control judicial como un Ulises que se ata a sí mismo al mástil para no sucumbir ante el canto de las sirenas sólo es un precompromiso útil para evitar aberraciones pero como los desacuerdos respecto al alcance de los derecho no suelen enfrentarnos a opciones posiblemente aberrantes dichos desacuerdos deben resolverse mediante regla de la mayoría. En el caso del control de constitucionalidad cuando se promulga una ley y se peticiona para que se ejerza dicho control, ese control peticionado no debe estar estar en manos de unos pocos y eso significa que no debe judicializarse.
Cuando admitimos que un derecho es necesario pero no acordamos en lo que éste conlleva ya no es evidente por qué las ataduras deben continuar y, en consecuencia, deberíamos deliberar colectivamente y votar bajo regla de la mayoría sobre qué “outcome” sería correcto al tratar de conocer de lo que conlleva un derecho.
Referencias
-Dworkin, Ronald, “Igualdad, democracia y Constitución: nosotros, el pueblo, en los estrados”, en Alberta Law Review, Vol. XXVIII, N° 2, 1990, pp. 324-346, traducción de Alfredo Stolarz.
-Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, Cambridge, Massachusetts.
-Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdo, Marcial Pons, 2005, Barcelona.
—— “The core of the case against judicial review”, en Yale Law Journal, Vol. 115, Nº 6, Artículo Nº 3, 2006, pp. 1346-1406.
[1] Estudiante de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras (FFyL) de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
[2] El control concentrado consiste en que la decisión sobre la constitucionalidad de una norma recae en un único organismo. En cambio, en el control de constitucionalidad difuso cada juez en el caso concreto resuelve sobre la constitucionalidad de la norma.
[3] En última instancia, para el moralismo democrático, el “outcome” que arroje la regla de la mayoría en una situación de desacuerdo razonable deberá ser semejante al principio de justicia que un legislador imparcial que “únicamente le interesa tomar la decisión correcta”. Dicha corrección es una corrección de tipo moral. Es presumible que respecto al control de constitucionalidad Rawls supedita la regla de la mayoría al arribo de lo moralmente correcto. Rawls, J. (1971) “A Theory of Justice”, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, p.359, la traducción y las itálicas son mías.
[4] Ver Dworkin, R (1990). “Igualdad, democracia y constitución: nosotros, el pueblo, en los estrados” , originalmente publicado en Alberta Law Review, Vol.XXVII n° 2, pp.324-346. Allí Dworkin defiende una concepción moralista de la democracia la cual denomina “democracia comunitaria” en oposición a otras teorías de la democracia incluida la colectiva-estadística de John Hart Ely.
[5] Expresión acuñada por Ronald Dworkin, quien la utiliza para referirse a un juez imaginario que toma siempre la decisión correcta.
[6]Waldron, J. (2005). “Derecho y desacuerdo”, Marcial Pons, Barcelona, p.392-393.
[7]Su concepción del procedimentalismo lleva a Waldron a postular que es falsa la idea, atribuida a Ely, de que la democracia sufre una afrenta cuando “(….)las cuestiones sustantivas son alejadas del pueblo (…)” y”(…)no se produce ninguna cuando las alejadas son las cuestiones procedimentales”, Waldron, J (2005). “Derecho y desacuerdo”, Marcial Pons, Barcelona, p.401.