Por Bautista Orol
En nuestro país, las intenciones e intentos por criminalizar el negacionismo son moneda corriente. Personas que participan de la vida política insisten en esto a través de lo meramente discursivo (ej., ciudadanxs que, en distintos ámbitos, manifiestan sus ánimos sobre la imperiosa necesidad de sancionar penalmente al negacionismo) o de la acción concreta (ej., legisladorxs que redactan y presentan un proyecto de ley en el Parlamento).[1] [2]
Acerca de nuestra historia reciente, particularmente sobre la última dictadura militar que azotó a nuestro país entre 1976 y 1983, por más que algunos sectores (quizá minoritarios) de nuestra sociedad, poniéndose el traje del revisionismo histórico, pretendan relativizar lo sucedido, no tenemos mucho para reinterpretar o revisar quienes tenemos un serio compromiso con los derechos humanos, pues el gobierno de facto ejerció prácticas de persecuciones, represión y detenciones ilegales, torturas sistematizadas, desaparición forzada de personas, y las atrocidades, claro está, no fueron taxativas. Por eso, todo lo acontecido en aquellos años nos exige a la ciudadanía un deber de memoria, porque es precisamente esa memoria la que nos permite mantener vigente ese acuerdo social del Nunca Más[3]que firmemente le dijo “NO” al terrorismo de Estado.
Frente a esta situación que provocó una enorme herida social que cuesta mucho sanar y que forma parte de nuestra historia, cuando a derecho penal nos referimos, siempre es apropiado que exijamos a nuestrxs representantes que mantengan cierto grado y criterio de racionalidad[4], es decir, que las normas penales surjan –al igual que otras normas– luego de un análisis y un trabajo racional por parte de lxs integrantes de los cuerpos legislativos y de una deliberación democrática entre ellxs y, cómo no, entre la ciudadanía que se interese en la cuestión que oportunamente se trate y tenga la posibilidad de participar.[5]
Frente a esto, entonces, conviene preguntarnos: ¿es el derecho penal una respuesta sensata y efectiva al negacionismo?
I. Negación y negacionismo
Según Stanley Cohen, sociólogo sudafricano ya fallecido, la negación es entendida como un mecanismo de defensa inconsciente para sobrellevar la culpa, la ansiedad y otras emociones inquietantes generadas por la realidad.[6] Con base en esto, el autor hace referencia a numerosas masacres y hechos traumáticos de la historia que adquirieron forma de genocidios, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
Así, podríamos decir que la negación (que opera en numerosos niveles y planos) es el cimiento del negacionismo; y es ciertamente aquí cuando la negación adquiere el estatus de posición ideológica que se manifiesta en el debate público, pasándose a llamar negacionismo. Sin embargo, cabe precisar, también existen personas y grupos que niegan conscientemente retazos de nuestra historia, es decir, por convicción política relativizan, trivializan o recortan arbitrariamente sucesos históricos.
Debo aclarar que en estas líneas me estaré refiriendo al negacionismo de hechos históricos, en particular de la última dictadura militar argentina; puesto que existen otros tipos de negacionismos como, pongamos por caso, el negacionismo científico, que está en creciente auge por la expresión de discursos de sectores de extrema derecha reproducidos en redes sociales y amplificados a otras audiencias por medios masivos de comunicación.[7]
En los últimos años en nuestro país, la palabra “negacionismo” adquirió gran centralidad en el debate público, fundamentalmente por dos motivos: I) expresiones negacionistas circunstanciales y no circunstanciales por parte de sectores políticos de derecha[8]; II) intenciones e intentos por parte de, habitualmente, sectores políticos de izquierda en criminalizar dichas expresiones negacionistas.
Cabe aclarar que, en el caso de las derechas, sus expresiones negacionistas pueden verse con mayor claridad en las derechas nacionalistas-reaccionarias, mientras que, en las derechas liberal-conservadoras, estas expresiones aparecen disimuladamente o se dan de forma más sutil. Por su parte, sectores políticos de izquierda (generalmente, asociados al peronismo kirchnerista) insisten con criminalizar dichas expresiones negacionistas.
II. El derecho penal interviene después
Claro está que el derecho penal, como derecho que sanciona conductas, interviene después. Concretamente, no es un articulador de consensos sociales, sino que, muy por el contrario, aparece cuando estos (o alguno de ellos) se rompen, es decir, cuando una persona o grupo de personas realiza una o más conductas por sobre las que la sociedad de un determinado momento histórico decidió acordar que merecen sancionarse con pena.
En este sentido, tendríamos una primera aproximación para pensar que castigar el negacionismo es instrumentalmente errado (o ineficaz), pues si una persona piensa distinto, por más que el Estado le aplique una pena, muy probablemente siga pensando distinto. Aquí, alguien podrá argumentar que, cumpliendo o cumplida la pena, la persona negacionista cambiaría de opinión por la “imposición deliberada de dolor”[9] que se le causó y esto lo hizo verdaderamente recapacitar y reconsiderar la situación; pero nos encontramos contra un serio obstáculo y una legítima crítica:
I) El obstáculo es que no hay ninguna certeza precedentemente verificable de que luego de la pena la persona piense distinto, pues los pensamientos responden a las íntimas convicciones de las personas en su individualidad y las variaciones de las creencias personales no son objeto de estudio del derecho. Mucho menos del derecho penal.
II) Y la crítica es: en vez del derecho penal y el sistema penal, ¿no es más apropiado que la discusión democrática sea la indicada para generar un piso de consensos acerca de lo sucedido en nuestra historia? Si el Estado quisiera adoptar una “actitud pedagógica” sobre lo sucedido en la historia y dejar en claro qué valores sostiene y qué prácticas rechaza, ¿qué mejor que tener el espacio para debatir, dialogar, convencer y generar acuerdos acerca de ello? Recurrir directamente al castigo es saltear ciegamente una instancia de gran riqueza democrática, que es donde pueden encontrarse las mejores respuestas y crearse los mejores acuerdos; esta es: la discusión democrática.
Asimismo, los sectores penalizados podrían adoptar un rol de victimización por el castigo que les fue impuesto y, con base en ello, esto es, en su rol de víctimas, darle legitimación a sus posturas y enunciados negacionistas. Así, la secuencia sería: castigo, victimización y fortalecimiento de sus discursos. De este modo, lo que surgió como una penalización termina siendo una amplificación y engrandecimiento de aquellos discursos que inicialmente se reprocharon.
En definitiva, no solo es democráticamente inaceptable procurar generar consensos de la más variada naturaleza por a través del castigo, sino que ello tampoco garantiza ningún resultado (es instrumentalmente errado).
III. Delitos de opinión: un camino de ida y sin retorno
Los delitos de opinión son aquellos tipos penales, consagrados en una norma penal, que habilitan el ejercicio del poder punitivo del Estado frente a manifestaciones públicas de contenido político que versen sobre determinado asunto. En este caso, las opiniones que entrarían en disputa con los valores que la sociedad intenta proteger serían aquellas que nieguen experiencias pasadas traumáticas como, sin ir más lejos, la última dictadura militar argentina (iniciada el 24 de marzo de 1976). Pero la historia nos muestra que los impulsos para criminalizar estas conductas no nacían desde la sociedad (materializándose a través de sus representantes); sino que surgían desde arriba, esto es, desde los Estados totalitarios (pasando por el fascismo hasta el comunismo) para criminalizar cualquier opinión en su contra o aquellas que fueran distintas o desafiantes de quienes detentaban el poder y, de esta manera, instituir un pensamiento único.
Claro está que esta mención histórica no es más que eso: una mención histórica. De ninguna manera sostengo que quienes insisten con criminalizar el negacionismo pregonen ideologías antidemocráticas o con intenciones desacordes con el sistema democrático. Las intenciones, entiendo, son buenas, pero la buena fe no es suficiente, ya que es preciso detenerse en el análisis y el trabajo racional de si realmente criminalizar el negacionismo es instrumentalmente funcional, jurídicamente admisible y políticamente confiable.
Particularmente sobre si es políticamente confiable interesa este apartado, puesto que es muy sencillo dar inicio al periodo de criminalización de opiniones (por más incomprensibles que estas sean), pero es difícil deshacer tal tendencia.
Además, tal herramienta de sanción penal puede ser ocupada por la discrecionalidad de quien ocasionalmente detente el poder y, de esta manera, convertirse en un instrumento de seguimiento hacia quien/es niegue/n lo que no quiere que se niegue (o se cuestione mayormente) quien, ciertamente, detenta el poder ocasionalmente.
III.I Ley de Actos Discriminatorios
Por su parte, brevemente cabe mencionar que en nuestro país se encuentra vigente la Ley de Actos Discriminatorios (23 592)[10] que se encarga de agravar delitos que se cometan por, entre otros, motivos de ideología y opinión política. Claro está que su funcionamiento es muy distinto al de una eventual ley que criminalice el negacionismo, pues si un delito de opinión busca criminalizar la mera manifestación pública de contenido político sobre determinada cuestión, la ley 23 592 tiene aplicación una vez consumado el o los delitos por motivos de, en este caso, ideología y opinión política.
En efecto, podemos ver que aquí el derecho penal interviene después, y muy bien lo hace, pues los delitos cometidos con estos móviles –que son aquellos que imperaron en la extrema derecha argentina de los años 70 y 80– deben indudablemente ser agravados en su pena, y el derecho penal (en su faz académica y legislativa) debe tener especial atención sobre ellos.
Algunos comentarios finales
Los profundos desacuerdos son inherentes a la propia condición humana, y la idea de democracia no solo es la de canalizar estos desacuerdos por vías institucionales, sino también de generarlos, pues todo está en permanente cuestionamiento: su organización y sus valores nunca alcanzan un estatuto definitivo. En el afán del cuestionamiento ilimitado y la crítica asidua, existen enunciados, posiciones y planteos que son más/menos legítimos y otros que, en principio, no lo son. En los primeros reside la inexcusable tolerancia a la pluralidad y la necesaria convivencia democrática; pero en los segundos está el conflicto, y, por esta razón, debe aparecer el consenso para equilibrar. En este sentido, es en el conflicto donde hay que tener especial atención sobre cómo amortiguar sus efectos, esto es, qué herramientas institucionales utilizar para canalizarlo. Una de estas herramientas –que es la más interesante y eficiente– es la discusión democrática, y esta antecede al castigo, pues este último entra en escena cuando determinada persona (o grupo de personas) rompe parcial o totalmente algún acuerdo forjado en esa discusión previa.
Para concluir, la creación de un tipo penal de esta naturaleza no solo encontraría tensiones con la democracia liberal, vigente en más o en menos en nuestro país, sino que también se tropezaría con serios problemas constitucionales. Tensiones y problemas que, apostando a la discusión democrática robusta como herramienta generadora de consensos diversos, nunca llegan a ser tales.
[1] El día 03/08 de este año, el Senador Nacional del Frente de Todos, Alfredo Luenzo, presentó un proyecto que busca criminalizar el negacionismo de crímenes de guerra, genocidios y crímenes de lesa humanidad. Véase en https://drive.google.com/file/d/1QxpiEZwuW7trb_Ed72FlL39wBxUh6lgX/view
[2] El día 24/08, el Diputado Nacional del Frente de Todos, Walter Correa, presentó un proyecto que busca sancionar civil y penalmente a quienes nieguen crímenes de lesa humanidad, genocidios, soberanía de las Islas Malvinas y pandemias. Véase en https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2021/PDF2021/TP2021/3541-D-2021.pdf
[3] Desde ya que hay personas que entienden que ese acuerdo social nunca existió, o fue parcial (no suscribió toda la sociedad), o ya se extinguió, pero, independientemente de eso, la memoria es una herramienta central para quienes tenemos un serio compromiso con los derechos humanos, ya que en la historia sobran experiencias políticas traumáticas.
[4] Esto no quiere decir que el Derecho Penal deba ser apolítico y aideológico, de hecho es la política la que reprocha y “desreprocha” conductas por a través del Parlamento y sus legisladorxs, y esto es político por naturaleza. Sí considero que la racionalidad, a la hora de diseñar normas penales, es central. Racionalidad que es irremplazable como base de la decisión de penalizar o despenalizar conductas.
[5] Esta idea surge de una lectura deliberativa de la democracia. Muchas personas dirán que en nuestro sistema representativo esto es poco frecuente, pero sobran las experiencias deliberativas que partieron de y llegaron a buen puerto.
[6] COHEN, Stanley, “Estados de negación: ensayo sobre atrocidades y sufrimiento”, departamento de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, 2005, 1° edición.
[7] Por ejemplo, Javier Milei, economista y precandidato a diputado por el frente “Avanza Libertad”, sostiene que el calentamiento global es “otra de las mentiras del socialismo”. Véase en https://elintransigente.com/2021/08/negacionista-del-cambio-climatico-arden-las-redes-por-la-insolita-comparacion-de-milei-con-el-calentamiento-global/
[8] Corresponde aclarar que el negacionismo es un fenómeno mundial. Fundamentalmente, se ve en algunos países de Europa (de experiencias fascistas) y en algunos países latinoamericanos (donde tuvieron lugar las dictaduras latinoamericanas durante parte de la primera y segunda mitad del siglo pasado).
[9] Esta definición corresponde al filósofo del derecho, H. L. A. Hart (1907-1992), desarrollada en su obra “Prolegomenon to the Principles of Punishment” en Punishment and Responsability, Oxford, Oxford University Press, 1968.
[10] Ley 23 592, BO: 23/08/1988 (Argentina).