Por Daiana E. Bellomo
En el presente trabajo abordaré una crítica respecto del régimen penitenciario disciplinario, tanto a nivel provincial como nacional, buscando explicar por qué considero, conforme la doctrina y jurisprudencia abordada que el mismo vulnera principios y garantías constitucionales.
Para ello, dentro del ámbito nacional, conforme la ley 24.660 (artículos 79 a 96) y el decreto 18/97 (artículos 30 y siguientes) analizaré el procedimiento respectivo para aplicar una sanción disciplinaria. En cuanto al régimen de la provincia de bs as, conforme la ley 12.256, reformada por la ley 14.296. Desde un punto de vista procesal, abordaré ambos regímenes, consultando fallos tales como Fernández Arias y Di Salvo para desarrollar o aclarar más algunos puntos tales como concepto de ley en sentido formal y revisión judicial.
- Naturaleza jurídica de las infracciones
Para determinar si la naturaleza jurídica es de índole penal o no debemos tener presente cuál es la finalidad del régimen disciplinario y con base en ello saber si se transgreden o no principios y garantías constitucionales.
Teniendo esto presente, de conformidad con los artículos 79 y 80 de la ley 24.660 podemos observar que la finalidad dispuesta es mantener el orden y la disciplina, por ello, la determinación de cada infracción y sanción será dispuesta por ley y reglamento que se dicten a su efecto. Por otro lado, hay que tener presente el órgano que controla, decide y aplica la sanción respectiva, en el caso de la ley mencionada conforme el artículo 81 es ejercido por el director del servicio penitenciario. Si consultamos el decreto 18/97 “Reglamento de disciplina para los internos” vemos en el artículo 1 el fundamento de este, que salvo en su primera oración la redacción es casi idéntica que en la ley mencionada. En líneas generales la motivación es a los fines de mantener el orden, la convivencia y la disciplina de los internos durante la ejecución de la pena como así también en el caso de los procesados. En el caso de la ley 12.256 con su última reforma por la ley 14.296, en su artículo 42 también hace alusión al orden y disciplina como motivación de la instauración del régimen disciplinario.
En cuanto a quienes se aplica el régimen, es en principio a condenados y procesados respecto del director del servicio penitenciario, viendo una relación directa entre administración y administrado como vemos en el derecho administrativo, de forma indirecta con familiares y visitantes que deben comportarse acorde a estas reglas o de los internos hacia ellos.
Finalmente, hay que tener presente el tipo de sanciones para determinar la naturaleza jurídica, de conformidad con el artículo 19 del decreto 18/97 vemos los tipos de sanciones, cuya redacción es casi idéntica al artículo 87 de la ley 24.660, salvo por la redacción más amplia del inciso d, artículo 19 en cuanto a los derechos reglamentarios, a saber: “Suspensión o restricción parcial de los derechos reglamentarios de visita y correspondencia; suspensión o restricción total o parcial de los siguientes derechos reglamentarios: comunicaciones telefónicas, recreos individuales o en grupo, participación en actividades recreativas, culturales y deportivas, adquisición o recepción de artículos de uso y consumo personal, de diarios o revistas y acceso a los medios de comunicación social de hasta quince días de duración.”
En el caso de la ley 12.256, en su artículo 49 vemos una redacción bastante similar salvo por el inciso a en cuanto apercibimiento y retiro de concesiones y el caso del inciso b en cuanto a la duración de estar en celda propia por su duración. La reforma efectuada por la ley 14.296 sobre este artículo no contempla como sanción el traslado a otro establecimiento o sección del establecimiento de régimen más riguroso y modifica el inciso c del mismo artículo reduciendo los plazos de la sanción.
De los tipos de sanciones, considero que la más grave es la dispuesta en artículos como el 89 de ley 24.660 y artículo 65 del decreto 18/97 en cuanto dispone que: “En el caso de falta grave o reiterada podrá disponer el director del servicio penitenciario, previa recepción de los informes respectivos que se retrotraiga al interno a la etapa anterior inmediata del régimen progresivo, con la única salvedad que en este último artículo se requiere la culminación inmediata de lo dispuesto al juez de ejecución o juez de la causa”.
Visto que no todas las sanciones tienen la misma consecuencia, es decir, no es lo mismo la limitación parcial de visitas, actividades recreativas, amonestaciones que las sanciones más graves como aislamiento, traslado a otro establecimiento, retrotraer al interno a la etapa anterior del régimen progresivo, donde la afectación de la ejecución de la pena es diferente.
Es por ello, que considero que en la aplicación del régimen penitenciario disciplinario debe estar presente el pleno ejercicio de los principios y garantías que goza todo ser humano sea o no procesado y condenado. Partiendo como principio necesario el pleno ejercicio del principio de legalidad, algo no cumplido tanto en el ámbito provincial como nacional cuando sólo disponen las faltas graves y remiten a sus reglamentos para disponer las leves y medias, salvo lo dispuesto por la ley 14.296 en sus artículos 47 y 48 que contempla las infracciones graves y medias por ley. Del mismo modo, que así lo contempla Ezequiel Malarino[1],al disponer que a pesar de estar frente a un régimen especial, una relación distinta entre la administración penitenciaria y los internos, no puede estar ausente el pleno ejercicio de principios, derechos y garantías.
- Vulneración del principio de legalidad
Vistos los tipos de sanciones y las infracciones citadas previamente, ¿Qué ocurre con el principio de legalidad? Tanto la ley 24.660 como la ley 12.256[2] remiten a sus respectivos reglamentos para regular los tipos de infracciones leves y medias, no así las graves, con la salvedad de la modificación efectuada en los artículos 47 y 48 de la ley 14.296[3]. Podemos observar, que no hay una debida correlación entre infracción y sanción, es decir, no hay una debida razonabilidad en cuanto a qué criterios se utilizan para atribuir una sanción a una infracción más que diferenciar por tipo de infracción.
Por otro lado, hay casos de infracciones que a la vez son delitos tipificados en el Código Penal y leyes especiales, como la tenencia de estupefacientes, agresiones, amenazas, la redacción abierta de “cometer un delito doloso”, etc. hacen que sea cuestionable su regulación actual.
De conformidad con el artículo 19 de la CN, en cuanto al principio de legalidad dice: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, la remisión de estas leyes a sus respectivos reglamentos para determinar las infracciones no es acorde a las atribuciones concedidas al Poder Ejecutivo de acuerdo al artículo 99 inc. 2, que se encuentran limitadas a reglamentar la ley mas no alterar el espíritu de esta, “el reglamento solo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la aplicación, ejecución, desarrollo o interpretación de la ley”[4].
En cuanto a la redacción de las infracciones tanto en la ley 24.660, el decreto 18/97 y la ley 12.256 con su respectiva reforma nos encontramos con el mismo problema. No es claro, preciso y circunstanciado como un hecho encuadra en cada infracción, es muy abierta la redacción de cada uno.
- Presencia de un letrado defensor
Es importante destacar que en ningún artículo del reglamento 18/97, la ley 24.660[5] y la ley 12.256 se hace mención al letrado defensor desde la ocurrencia del hecho constitutivo de infracción, esto no es menor, si consideramos como podrá ejercer su derecho de defensa el interno, hacer su descargo y ofrecer prueba con la debida asistencia técnica. ¿Cómo puede saber el interno que lo asiste tal derecho si así no se lo informa debidamente si está regulado por ley? Esto no ocurre en el caso de la ley 14.296, que en su artículo 53, última parte dice: “También se le hará saber su derecho de requerir asesoramiento legal.”
- Afectación del doble juzgamiento o Ne bis in ídem
Tanto en la norma provincial como nacional, puede ocurrir que el hecho constitutivo de una infracción sea a la vez un delito, por ejemplo, evasión, amenazas, agresiones, tenencia de estupefacientes conforme artículo 47 inciso 1, 3,5 y 10 de la ley 12.256, artículo 85 incisos a, c,e y j de la ley 24.660; artículo 17 inciso L y 18 incisos a, c, e, y j del decreto 18/97.
En el caso de la ley 24.660 dice que no obstante se instruya el expediente disciplinario, se podrá desarrollar el proceso penal si el hecho es constitutivo de delito, situación que considero se trata mucho mejor en la ley 12.256 en los artículos 47 inc. 10 y 60, respecto de este último, el artículo dice: “Todo hecho que prima facie constituya delito, dará lugar a información sumaria o circunstanciada tendiente a individualizar al autor o autores, debiendo darse cuenta de inmediato a la autoridad competente. Los organismos correspondientes o el jefe del establecimiento podrán adoptar respecto del transgresor, las medidas inmediatas o mediatas que se consideren necesarias”.
Considero, que en caso de que el hecho sea constitutivo de delito lo adecuado es que se remitan las actuaciones a la justicia penal a fin de que realice el respectivo proceso penal, ya que instruir un expediente disciplinario por un lado e inmediatamente después un proceso penal por el mismo hecho, implicaría juzgar dos veces por el mismo hecho, quedando supeditada la actuación de la administración penitencia a lo resuelto por la justicia penal. ¿Qué ocurre si en este último se dicta la absolución y no la condena?
Es por ello que, si el hecho que se le atribuye al interno resulta ser al mismo tiempo un delito, debe necesariamente intervenir la justicia penal y no el servicio penitenciario. Podría considerarse lo resuelto en la ley 1.472 en su artículo 15 cuando regula que no puede darse un concurso entre contravención y delito. Frente a un hecho donde se discuta esto, la acción penal desplaza la contravencional, visto ello considero que el camino acertado es que la justicia penal desplaza la competencia del servicio penitenciario de instruir un sumario cuando el hecho es constitutivo de un delito.
En cuanto al desplazamiento de la administración penitenciaria por la justicia penal, Malarino(1) resuelve que es lo adecuado, quedando supeditada la actuación de la administración penitencia a lo resuelto por la justicia penal y más aún, en caso que esta última resuelva que el hecho es constitutivo de delito, la administración penitenciaria no tendrá facultades para actuar en el caso, es decir, no podrá aplicar la sanción respectiva.
- Atribución abierta y discrecional de las sanciones a las infracciones
Al momento de resolver la sanción a aplicar, tanto en el ámbito nacional como provincial, vemos que no se determinó una sanción por infracción como ocurre en el CP con cada delito teniendo determinada la acción y su pena respectiva, en el caso del régimen disciplinario, nos encontramos con la atribución de sanciones por tipo de infracción en leves, medias y graves como si todas fueran iguales según tipo de infracción y la decisión corresponde al director del servicio penitenciario. Esa discrecionalidad, esa ausencia de determinación exacta de tipo de sanción que le corresponde a cada infracción en particular la considero desacertada, debiendo establecerse criterios de atribución o determinar cada sanción por cada infracción en particular.
- Revisión judicial y su efectividad
Una vez resuelto el expediente disciplinario, determinada la sanción a aplicar y notificado el interno, este tiene un plazo de 5 días según artículo 46 de la ley 24.660 y artículo 55 de la ley 14.296, para recurrir ante el juez competente. En el caso del artículo 46 el recurso no tiene efecto suspensivo conforme artículo 96 de la ley 24.660, salvo el juez determine lo contrario, mientras se sustancia y resuelve el recurso la sanción comienza su cumplimiento y lo único que resuelve es declarar o no nula la sanción, además de tener presente que en caso de transcurrir 60 días sin expedirse el juez la misma queda firme viendo aquí una clara denegación de justicia y una tutela judicial ineficaz.
En el ámbito provincial conforme la ley 14.296 en su artículo 57, dispone el efecto suspensivo del recurso, siendo en comparación con nación más efectiva la interposición de este.
Visto ello, debe necesariamente contemplarse la revisión judicial de las sanciones por el juez competente, específicamente tiene vedado el Poder Ejecutivo conforme artículos 18 y 109, ejercer funciones jurisdiccionales, caso contrario se veda la tutela judicial efectiva del derecho afectado, no obstante, por lo menos en el ámbito nacional, el recurso al no tener efecto suspensivo hace que la interposición del mismo no sea eficaz quedando solo limitada a declarar nula la sanción, lo mismo ocurre, como menciono en el caso de que quede firme la sanción en caso de no pronunciarse el juez en la sustanciación del recurso.
Respecto de la necesidad de revisión judicial puede verse lo resuelto en el fallo Fernández Arias[6], en especial el considerando 17, a saber: “Que en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admitió la actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, más lo hizo luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos hallábase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia judicial posterior. Así, se asignó valor esencial a la circunstancia de haberse previsto» oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo» (Fallos: 187:79), estimándose imprescindible el otorgamiento de «recurso u curso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial» (Fallos: 195:50), en la inteligencia de que, a falta de él, el régimen dejaría de ser congruente «con los derechos y garantías constitucionales» (Fallos: 207:346)”.
Frente a esta situación, donde en el caso del artículo 96 de la ley 24.660 el recurso no tiene efecto suspensivo, claramente el recurso ante la vía judicial no será efectivo nunca, si mientras se sustancia el interno cumple su sanción, frente a ello y de conformidad con el fallo “Di Salvo”[7] en sus considerandos 6 a 9 según opinión del Procurador General de la Nación, el recurso mencionado no puede ser considerado suficiente para ser contemplado como un remedio eficaz frente a la revisión judicial y la regla en este caso debiera ser que el efecto del mismo sea suspensivo salvo excepciones[8].
- Imparcialidad
Si observamos quienes instruyen y resuelven el sumario, vemos que tanto el director, el sumariante y el secretario, como lo dispone el artículo 39 del decreto 18/97 son unos superiores jerárquicos de otros. En el caso del artículo 41 cuando el sumariante decide respecto de la prueba aportada, vemos que la imparcialidad no podrá ser posible si quien está acusado de una infracción está sometido al mismo individuo que investiga y este es inferior jerárquico de quien decide la procedencia del sumario y oportuna sanción.
- Validez o invalidez del acta de notificación de la infracción
En el caso del artículo 40 del decreto 18797 cuando reguló la notificación del sumariante al imputado respecto de la infracción, los cargos y derechos que le asisten, en su parte final dispone: “El acta que se labre será suscripta por todos los intervinientes. Si el interno no pudiere o no quisiere hacerlo, se lo hará constar y ello no afectará la validez del acta”. Me parece importante tener presente en este caso, que ocurre respecto a si, el interno no logra entender de que versa esta notificación, puede ocurrir que este viciada la misma por no ser clara, precisa y circunstanciada donde el hecho y los intervinientes no se individualizan, como podría saberse si realmente se lo notifica o no al interno y solo se comunica que no quiso firmar, peor aún, supongamos que el interno firma pero el acta adolece de todos estos problemas. Claramente lo dispuesto en este artículo es contrario al debido proceso y ejercicio de derecho de defensa.
- Formularios pre completos de resolución, respecto de la sanción a aplicar.
Que, de conformidad con la determinación previa de formularios pre completo en palabras de Malarino “actas de sanción»[9] y solo semodifica el hecho y datos del imputado, hace que claramente cada caso no sea tratado de forma correcta partiendo de la presunción de inocencia y conforme a la prueba vertida se determine su culpabilidad. Si la sentencia/resolución ya eta determinada para estos casos, claramente la instrumentación del expediente hace que se torne en una mera formalidad y no en la averiguación y verificación de los hechos.
Hace a su vez, que se pierda el sentido por parte del imputado de ejercer su defensa y que tanto hacerlo si ya sabe previamente que no cambiara nada, además de que en la habitualidad del servicio penitenciario evidenciar un mal ejercicio, maltratos o error en la atribución del hecho puede crear temor en la persona no solo al demostrar esto y recurrir, desmotivando su actuación activa en el expediente y dando conformidad a la sanción e infracción atribuida.
Por otro lado, implicancias tiene el descargo efectuado por el interno conforme articulo 53 y 55 de la ley 12256 o artículos 40 y 46 del decreto 18/97 y la fundamentación de la resolución efectuada por el director del establecimiento, como así también el artículo 91 de la ley 24660.
IX. Conclusión
En virtud del análisis precedente, podemos observar deficiencias tanto a nivel provincial como nacional, no obstante, más allá de la regulación por ley y reglamento de las infracciones y sanciones en ambas jurisdicciones, podemos ver aciertos en el caso provincial por la suspensión de efectos de la vía recursiva. No obstante, si bien es necesario mantener el orden y la disciplina, la situación actual en cuanto sustanciación del expediente disciplinario por la forma en que se realiza, las autoridades que intervienen hace que no sea acorde al pleno ejercicio del derecho de defensa y debido proceso, todo ello en cuanto la actuación del interno se encuentra sometida al arbitrio del sumariante y el director del establecimiento, teniendo la infracción que se le enrostra una solución pre determinada antes de resolver la procedencia del expediente disciplinario, una ambigüedad y vaguedad presente en la redacción de los tipos de infracciones que hacen poco claro que hechos cuadran en cada uno, la dificultad de producir prueba dentro del ámbito penitenciario siendo más reducida que en un proceso penal, esto, en cuanto a cómo ofrecer el descargo, sui hay o no una redacción clara y circunstanciada del hecho que se atribuye y como ofrecer prueba testimonial en ese ámbito.
Si bien es cierto, que una regulación del expediente disciplinario debe estar presente, pero la actual dista de ser respetuosa de los principios y garantías enunciados a lo largo de este trabajo.
[1] Ezequiel Malarino, Sanciones penitenciarias, legalidad ejecutiva, y su contralor judicial, cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal N°6 páginas 820-832
[2] https://ppn.gov.ar/pdf/legislacion/Ley%20de%20Ejecuci%C3%B3n%20Penal%20de%20Bs%20As.pdf
[3] https://normas.gba.gob.ar/documentos/0Ymg1id0.html
[4] Carlos F. Balbín, Manual de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2018, pág. 104.
[5] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37872/texact.ht
[6]http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-fernandez-arias-elena-otros-poggio-jose-sucesion-fa60000005-1960-09-19/123456789-500-0000-6ots-eupmocsollaf
[7] http://www.planetaius.com.ar/fallos/jurisprudencia-d/caso-Di%20Salvo,%20Octavio%20s-habeas%20Corpus.htm
[8] José Daniel Cesano, Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias, páginas 66 a 87
[9] J. Ezequiel Malarino, Sanciones penitenciarias, legalidad ejecutiva, y su contralor judicial, cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal N°6, página 848.