Por Andrea Quintana

El derecho real de habitación se encuentra regulado en los artículos 2332 y 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto del cónyuge supérstite. El primer artículo se refiere al inmueble que ha sido sede del hogar conyugal construido o adquirido total o parcialmente con fondos gananciales, y el segundo artículo cuando se trata de un inmueble de propiedad exclusiva del causante. En el artículo 527 del mismo cuerpo normativo encontramos regulada esta figura en relación a los convivientes supérstites, teniendo en especial consideración que la convivencia a la que refiere el artícu­lo es la reglada en los ar­tícu­los 509 y 510 CCyCN, es decir que quedan excluidas el resto de las convivencias que no fueran propiamente uniones convivenciales, conforme a la regulación legal.

Primeramente, cabe señalar que el fundamento legal del derecho real de habitación descansa en el derecho humano a una vivienda digna y adecuada, al paradigma de la solidaridad familiar y al carácter asistencial del mismo, teniendo en cuenta la especial situación de desamparo que puede llegar a sufrir el cónyuge y el conviviente frente al infortunio del fallecimiento de su pareja y siempre que éste haya constituido la sede del hogar conyugal o familiar.

La familia para la Convención Americana sobre Derechos Humanos es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida tanto por esta última como por el Estado. Con sustento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el propósito del ordenamiento es proteger la vivienda familiar, tanto sea en el seno de una unión matrimonial como convivencial.

A pesar de lo expuesto, nuestro ordenamiento jurídico hace una fuerte distinción entre el derecho para el cónyuge y el conviviente, dándole claramente más beneficios al primero y muy pocos al segundo. Es por ello que en el presente artículo se intentará demostrar cómo esta diferencia tiene sus raíces en la discriminación y no un basamento legal firme.

En primer lugar, el cónyuge supérstite puede acceder al derecho real de habitación tanto si el inmueble que fue sede del hogar conyugal era de propiedad exclusiva del causante o si era total o parcialmente ganancial. Esto amplía notoriamente sus ventajas dado que el derecho real de habitación consiste en morar en un inmueble ajeno. Si se le permite al cónyuge reclamar este derecho de forma vitalicia sobre un inmueble que es parcialmente propio, se está realizando una aplicación de la norma que excede los límites permitidos. Para el caso del conviviente supérstite, éste solo puede acceder al derecho real de habitación si el inmueble era de propiedad del causante. Respecto de esto último, si hubiera sido adquirido con fondos de ambos, representaría un problema para el conviviente solicitante, dado que si bien participó en la adquisición de la vivienda no va a poder continuar viviendo en ella indefinidamente, tal como puede permitírsele al cónyuge supérstite. Como según la norma no puede solicitar el derecho real de habitación en estos casos, el bien sería incluido en la partición y el conviviente quedaría absolutamente desprotegido.

En segundo lugar, es de carácter vitalicio para el cónyuge, lo que significa que tiene vigencia durante toda la vida del habitador o hasta que se produzca alguna de las causales de extinción, mientras que para el conviviente es de carácter limitado a un máximo de tan solo dos años no prorrogables. Si la finalidad del derecho real de habitación es la solidaridad familiar y la asistencialidad, no llega a comprenderse el porqué de esta última limitación. De más está decir que la familia puede conformarse de diversas formas, tanto con personas que deciden contraer matrimonio o que sólo deciden convivir. La opción de no casarse es en realidad un derecho que tiene sostén en la autonomía personal. Lo único que los diferencia es la realización de una celebración formal que es optativa, más aún desde que el código unificado decidió darle una regulación normativa a las uniones convivenciales. Entonces, ¿por qué el derecho real de habitación es de carácter vitalicio para los cónyuges y de carácter limitado a dos años para los convivientes? El fundamento del anteproyecto del código nos dice al respecto que la distinción encuentra su justificación en la necesidad de compatibilizar la autonomía de la voluntad con el deber de solidaridad familiar. Sin embargo, más que compatibilizar lo que hace es marcar una distinción arbitraria, resultando violatoria de los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional que regulan sobre el derecho a la vivienda, la protección de la familia, la igualdad tanto en sentido formal como material y el derecho de propiedad, así como también del artículo 75 inciso 22 del mismo cuerpo normativo que comprende diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional que se refieren al acceso a la vivienda y la protección de la familia.

Ningún artículo debe interpretarse en forma aislada. El Código es un sistema de normas y es muy importante el título preliminar, el cual dispone que todas las normas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, ningún artículo puede restringir derechos humanos ni constitucionales. Por lo tanto, no encuentra fundamento la limitación de este derecho a los convivientes por tan solo dos años. ¿Por qué el legislador decidió que fueran dos y no tres o cinco?

La idea de los redactores del código fue proveer de vivienda otorgando ese plazo para que el conviviente supérstite pueda reacomodar su vida y procurar un sustento para acceder a una vivienda por sus propios medios. Cabe aquí preguntarse si el tiempo estipulado es suficiente para lograr el propósito encomendado, qué sucede si la persona en cuestión ya no está dentro de la edad que requiere generalmente el mercado laboral o, si trabaja, si logrará adquirir una vivienda. Lo cierto es que, si vencido el plazo el conviviente supérstite no se va del hogar, probablemente otros legitimarios con derecho a hacer uso del inmueble le inicien un desalojo. Resulta fundamental tener en cuenta entonces la falta de esta y el difícil acceso económico y financiero en el cual se encuentra casi un 60% de la población, ya sea por la ausencia de instrumentos confiables para su adquisición como asimismo los altísimos costos que representa alquilar un inmueble destinado a vivienda.Probablemente esta situación sea más complicada de resolver que lo que propone el legislador.

Cabe también aquí cuestionarse por qué no se le exige lo mismo al cónyuge supérstite. Seguramente se piense en los fundamentos de la concesión del derecho real de habitación, los que entonces debieran ser aplicables de igual forma al conviviente supérstite. Con esto se demuestra que de nuevo estamos en presencia de una decisión infundada. Esta distinción solo deja a la vista una marcada discriminación. Puede verse claramente con un ejemplo: El cónyuge del causante con el cual estuvo casado cinco años podrá disfrutar del derecho real de habitación de por vida, siempre que no operen las causales de extinción, mientras que el conviviente del causante que ha convivido con él durante veinte años sólo podrá gozar de este derecho durante dos años, siempre que cumpla con los requisitos necesarios y no medien las causales de extinción.

Continuando en esta misma línea, respecto de estas últimas también cabe hacer una especial mención. Para el caso del cónyuge supérstite, este derecho se extingue cuando se produce su muerte, renuncia a este beneficio, hace un uso abusivo de la cosa o no utiliza el inmueble por 10 años. Este último supuesto sin embargo es de aplicación restrictiva, debido al carácter alimentario y asistencial del derecho. Más allá de que para el conviviente supérstite operan las mismas causales de extinción salvo la última, a ella se agregan otras específicas, que son: La constitución de una nueva unión convivencial, contraer matrimonio, adquirir vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella. Estas causas se fundan en el principio general de abuso del derecho, ya que si la vivienda puede ser proporcionada por la nueva pareja con la cual el conviviente supérstite lleva adelante un nuevo proyecto de vida, es claro que se extingue el objetivo tenido en miras por la normativa en análisis. Ahora bien, ninguno de estos supuestos previsto para la extinción del derecho real de habitación en el caso de los convivientes se prevé para los cónyuges. Este último puede contraer nuevas nupcias o incluso constituir una nueva unión convivencial y habitar el inmueble sobre el cual posee el derecho no ocasionando esta situación ningún ejercicio abusivo tal como se lo prevé con el conviviente. Si las causales mencionadas constituyen ejercicio abusivo del derecho para uno, lo mismo debería suceder con el otro, ya que le fin del derecho es el mismo en ambos casos. Sin embargo, el cónyuge supérstite puede vivir solo o junto a su nueva familia, debiendo sufragar únicamente los gastos de mantenimiento de la propiedad, impuestos, tasas y contribuciones, ya que el derecho para éste reviste el carácter de gratuidad. Respecto de esto último si bien es gratuito también para el conviviente, cuando éste quiera quedarse más tiempo del permitido por la norma, se puede llegar a establecer un canon locativo u otro tipo de retribución semejante, resultando sumamente injusto a comparación del cónyuge que gozará de este derecho ilimitadamente sólo por haber estar casado con el causante.

Tampoco constituye impedimento para ejercerlo que el cónyuge posea otra vivienda habitable o bienes suficientes para acceder a ella por sus propios medios, salvo que se trate de un inmueble construido o adquirido total o parcialmente con fondos gananciales, mientras que si el conviviente cuenta con estos elementos el derecho se extingue o directamente no se atribuye. Si la vivienda es un derecho humano, consagrado y protegido por la Constitución Nacional y por diversos Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional, y la elección de contraer matrimonio o no hacerlo es un derecho que se basa en la autonomía de la voluntad, que no resulta contrario al ordenamiento jurídico ni al orden público, entonces debiera otorgarse tanto al cónyuge como al conviviente supérstite sin distinciones, con los mismos beneficios.

Continuando con el paralelismo, el cónyuge adquiere el derecho real de habitación ipso iure, con el solo fallecimiento del causante, sin necesidad de invocarlo o reclamarlo, debiendo únicamente oponerlo frente al ejercicio de la partición cuando algún legitimado pretenda hacerse con el inmueble. Para el caso del conviviente, la doctrina se encuentra dividida acerca de si opera de pleno derecho o si es necesario que sea solicitado, pero toma más fuerza la última postura. En base a ello, debe ser solicitado por éste desde la apertura de la sucesión y hasta antes de que se realice la partición, dentro del lapso de dos años en los cuales puede ejercer este derecho. Deberá presentarse ante el juez del sucesorio a fin de acreditar los extremos establecidos por la norma y que el juzgado emita el correspondiente instrumento registrable.

Para concluir el presente artículo resulta sustancial recordar que el derecho real de habitación tanto para el cónyuge como para el conviviente supérstite tiene un fin asistencial y de raigambre constitucional. Este mandato no distingue entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, por lo que se reduce a garantizar el derecho a la vivienda digna y adecuada de quien compartiera un proyecto de vida con el causante. La solidaridad y la asistencialidad conforman un consolidado núcleo de principios para que la legislación unificada privada sostenga el derecho real de habitación de aquellas personas que en vida convivieron relacionados por un lazo de afecto bajo un mismo techo. Habida cuenta del paradigma de la solidaridad, especialmente la familiar, la constitucionalización del derecho privado que instituye una comunidad entre la Constitución Nacional, el derecho público, privado y Tratados Internacionales con especial atención a las Convenciones de Derechos Humanos que asume el nuevo ordenamiento jurídico privado, podemos aseverar que la protección de la vivienda fue uno de los derechos que obtuvo reconocido beneficio.

El objetivo del presente artículo fue poner de resalto la gran desigualdad que existe en la atribución del derecho real de habitación hacia el cónyuge y el conviviente supérstite, cuyos únicos fundamentos están dados sólo en base a la discriminación.

Si en nuestro ordenamiento jurídico no se vislumbran distinciones expresas para acceder a la vivienda no habría razones para que este derecho real, que tiene como objetivo salvaguardar el derecho a habitar en una vivienda digna, sea tan dispar entre el cónyuge y el conviviente supérstite. Con la sanción del nuevo código intentó darse reconocimiento y regulación a las uniones convivenciales, pero observando este instituto queda expuesto que no se ha logrado el objetivo de una forma acorde. La legislación continúa premiando a los cónyuges y castigando a los convivientes, aun cuando se ha intentado instaurar el respeto por la autonomía de la voluntad. Es un desafío para el derecho encontrar una verdadera paridad entre las distintas figuras que regula, evitando que los convivientes supérstites se vean obligados en el caso en cuestión a realizar testamentos, donaciones o fideicomisos porque no tienen vocación sucesoria y tampoco pueden acceder debidamente al derecho real de habitación, haciéndolos enfrentar con la desigualdad. El ordenamiento jurídico debe acatar el espíritu de la integración armónica de normas para alcanzar una igualdad real, respetando los diversos mandatos constitucionales y los establecidos por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Será, seguramente, un gran desafío para los legisladores de cara al futuro.