Por Antonela Tomatis
I- Introducción
Desde su derogación en 1994, la figura del infanticidio configura un foco de debate jurídico para su reincorporación al Código Penal Argentino. Se lo puede plantear como la próxima gran conquista legislativa en cuanto a derechos de la mujer, luego del ya logrado acceso al aborto seguro legal y gratuito.
La supresión de la figura del infanticidio a nuestra legislación penal, siendo el estado puerperal un mitigante de la culpabilidad con efectos que configuran un tipo especial de atenuación, fue un arrebato de seguridad jurídica en la resolución de aquellos casos en los que se juzga a la madre que comete el delito sin presentar plena capacidad psíquica. Esto tuvo como resultado la subsunción de dicha figura en el delito de homicidio calificado en razón del vínculo. Esto es, aplicar toda la rigurosidad de la ley a una persona disminuida en sus facultades mentales como resultado del shock fisiológico propio del alumbramiento. Bajo la influencia del estado puerperal, donde la parturienta presenta disminución transitoria de su capacidad psíquica producto de las alteraciones fisiológicas, el Código ofrece una solución excesiva al juzgarla con la pena máxima del código.
Si bien queda a deliberación del juez la posibilidad de reducir la pena si concurren circunstancias extraordinarias de atenuación, o bien, de mediar emoción violenta, resultan insuficientes para esta especial figura requirente de autonomía. Ya que incluso en aquellas situaciones donde proceden los atenuantes mencionados supra, la condena resulta desmedida por no prestar especial cuidado a la mujer puérpera.
Claro está, que no toda mujer que mata a su recién nacido encuadraría en esta figura, no hablamos de un libertinaje en contra del recién nacido y los derechos del niño. Deben concurrir circunstancias particulares. Hablamos de una capacidad psíquica disminuida propia del puerperio.
II- Análisis de su derogación
El infanticidio fue una figura prevista en nuestro Código Penal, derogada en 1994 por la ley 24.410, bajo la presión de la Iglesia, la influencia de los derechos humanos y de los niños. Desde entonces, la reforma fue intensamente cuestionada por gran parte de los juristas. El mencionado artículo rezaba: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artículo”. (Art. 81 Inc. 2)
Los fundamentos esgrimidos por los legisladores para justificar la derogación remiten a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Agregando que el homicidio de un recién nacido cometido por su madre soltera o adúltera puede ser atenuado por todas las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por quien juzga, y aún ser exento de pena según el artículo 34 inc. 1 de dicho código. También se hacen referencia a la desaparición de privilegios legales para padres, hermanos, marido e hijos injustificadamente incluidos en la atenuante.
Miquelarena razona que “Resulta acertada la supresión de los parientes al carecer ya de sustento la causa del honor y no poseer éstos el privilegio correspondiente a la influencia del estado puerperal de la madre infanticida. Excluirlos pareciera, además, acabar con ciertas incoherencias que presentaba el Código en la materia. Así, si el marido en estado de emoción violenta mataba a su esposa le correspondía una pena de prisión o reclusión de diez a veinticinco años (artículo 82 C.P). En cambio, si el mismo marido mataba al niño recién nacido fruto de la deshonra de su esposa, le correspondía la pena aminorada del infanticidio.” (Miquelarena, 2020)
Respeto a los atenuantes, la posibilidad de que un juez hipotético en un caso en particular las aplique, no da la suficiente seguridad jurídica que un estado de derecho requiere. La mujer infanticida presenta una aminoración de sus facultades mentales a causa de factores fisiológicos propios del alumbramiento, sin llegar a presentar necesariamente una alteración morbosa de sus capacidades intelectuales. De esta manera, el infanticidio quedaría inserto en la figura genérica de homicidio agravado en razón del vínculo, pudiendo encuadrar en las atenuantes generales correspondientes a circunstancias extraordinarias de atenuación y homicidio por emoción violenta que, de proceder, seguiríamos hablando de penas excesivas. Y sobre la salvedad de ser admitida la exención contemplada en el artículo 34 inc. 1 del Código, resulta casi una obviedad que las personas inimputables están exentas de pena.
Sobre la cuestión del honor, el acto infanticida era merecedor de la pena atenuada si se cometía el infanticidio para ocultar el “hecho sexual deshonesto”. En consecuencia, si las relaciones sexuales eran de público conocimiento, o el embarazo evidente, no aplicaba la pena aminorada. El móvil del honor en la antigua figura de infanticidio, era el elemento subjetivo que le otorgaba autonomía a la figura y la diferenciaba del parricidio. No olvidemos que se trataba de un contexto de presión social que se ejercía sobre las mujeres donde la maternidad era tolerada sólo dentro del matrimonio y quienes osaran de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales (mujeres, por supuesto) eran susceptibles de padecer el desesperante repudio social. Si bien hoy en día no estamos exentos de sesgos y prejuicios de género, hemos superado estas concepciones en extremo machistas.
Al respecto, Carrara menciono que “La mujer que ha llegado hasta dar muerte a su prole por consideración de la deshonra que la amenazaba por la falta que tan celosamente mantenía oculta, por el desprecio a que se habría visto perpetuamente expuesta, y por el temor de vejaciones y castigos por parte de su familia o de la tremenda venganza del marido traicionado. Todo este aparato de miedo obra violentamente sobre el ánimo de la mujer fecundada en ilícito contubernio, y con ocasión del parto la lleva a un frenesí desesperado, lo cual debe tenerse en cuenta en favor de ella, como una atenuante de la imputación de su delito” (Carrara, 1997)
Con buen criterio sostiene Ramos que el antiguo artículo sobre infanticidio presentaba una gran contradicción legal. Por un lado, contemplaba el proceso psicológico referido al deseo de ocultar la deshonra, y por el otro, incorporaba también los efectos de carácter fisiológico producidos por el estado puerperal, visiblemente contrapuestos entre sí (Ramos, 1983). El criterio psicológico exige deliberación para llevar a cabo el fin último que es preservar el honor sexual, mientras que el criterio fisiológico se refiere, por el contrario, a una disminución en la capacidad psíquica de la madre a causa de factores orgánicos. Por ello, resulto más que atinado la eliminación del “honor sexual” arcaico y sexista, pero quitar la figura completa, aunque deficiente, configuro un arrebato a la seguridad jurídica.
Los proyectos que pretenden la reinstauración del infanticidio como un tipo de homicidio autónomo atenuado, han abandonado el móvil del honor sexual como fundamento para justificar su benignidad por resultar éste completamente obsoleto. La aminoración de las capacidades intelectuales de la madre a causa del alumbramiento deriva en una culpabilidad disminuida que, justamente, es lo que dichos proyectos procuran tutelar, dejando de lado la causa del decoro sexual por ser manifiestamente arcaica. La muerte de un recién nacido en manos de su madre, significativamente perturbada por los trastornos fisiológicos producto del parto y, además, desbordada psicológicamente por el aditamento de una presión moral que ejerce sobre su persona el entorno, pareciera ser un panorama suficiente para contemplar la reincorporación a nuestro Código Penal.
Otra inconsistencia fue la contemporánea y contradictoria situación de los delitos de infanticidio no regulado y aborto, el que establecía una pena de uno a cuatro años de prisión. Pero, si la madre mata a su hijo cuando comienza con el trabajo de parto recibe la pena penal máxima, es decir, prisión o reclusión perpetua. La norma pareciera haber perdido toda razonabilidad respecto del castigo de estos dos delitos estrechamente relacionados, muchas veces dependiendo la comisión de uno u otro por cuestión de minutos. En este mismo sentido surgió, el inconveniente para determinar cuándo se considera que comienza la vida del niño fuera del seno materno y así poder distinguir entre el delito de aborto y el de homicidio.
Sobre la figura, Morabito señala que: “Tal vez el argumento utilizado para derogar el infanticidio del Código Penal Argentino haya sido más que atendible en virtud de normas internacionales que prohíben la discriminación contra la mujer, no obstante cabe preguntarse ¿no debió reformularse la norma pero sin dejar de regular el fenómeno?; indudablemente la respuesta que debe primar es la positiva, toda vez que los infanticidios continuaron ocurriendo en nuestro país y los establecimientos carcelarios se fueron poblando de mujeres que siendo de alguna forma víctimas anteriormente y, además, vulnerables desde el punto de vista constitucional e internacional, terminaron condenadas a pena privativa de la libertad cuando desde un comienzo el infanticidio era un delito excarcelable. En definitiva, coincido con el legislador en regulares normas penales que no sean discriminatorias y de hecho reformularlas si es que ya se encuentran plasmadas en el catálogo punitivo, pero de allí a dejar de regular un fenómeno que en muchos de los casos -por no decir la mayoría de ellos- son cometidos por mujeres afectadas en su historia de vida, me parece una decisión desatinada.” (Morabito).
III- Análisis de la figura
Señala Beccaria que: “El infanticidio es igualmente el efecto de una contradicción inevitable en la que se encuentra una persona que ha cedido por la debilidad o por la violencia. Quien se encuentra entre la infamia y la muerte de un ser incapaz de sentir los males, ¿Cómo no preferiría ésta a la miseria infalible a la que se verían expuesto ella y el fruto infeliz? La mejor manera de prevenir este delito sería proteger con leyes eficaces la debilidad contra la tiranía, la que exagera los vicios que no pueden cubrirse con un manto de virtud. No pretendo disminuir el justo horror que merecen estos delitos; pero, al indicar sus fuentes, me creo en el derecho de extraer una consecuencia general, es decir, que no se puede llamar precisamente justa (lo que quiere decir necesaria) la pena de un delito hasta tanto la ley haya adoptado el mejor medio posible para prevenirlo en las circunstancias dadas de una nación.” (Beccaria, 1993)
En cuanto a su autonomía, algunos autores lo consideraban un homicidio atenuado perfectamente digno de ser resuelto mediante la solución legal contemplada en el último párrafo del art. 80 del Código Penal referido a las circunstancias extraordinarias de atenuación. Entre los defensores de esta postura encontramos a Buompadre y Creus, quienes afirmaban que la norma derogada queda cubierta por la causal de atenuación prevista por el art. 80 del Código Penal (circunstancias extraordinarias de atenuación), si es que no caben en el marco de los arts. 81 inc 1, a y 82 del Código correspondientes a la emoción violenta (Buompadre, 2007). Otro sector de la doctrina aseveraba, en cambio, que el infanticidio sí era un delito autónomo, distinto al homicidio y al parricidio por poseer caracteres propios. Una de las voces a favor de esta postura era Nuñez, quien veía en él un tipo perfectamente definido e independiente (Nuñes, 1999).
Como ya mencionamos, antes de su derogación la autonomía de la figura se basaba en el móvil del honor. Sin dicha causa la conducta de la madre no encuadraba en el tipo, aunque hubiesen concurrido circunstancias fisiológicas propias del estado puerperal con la consecuente aminoración intelectual de la puérpera. En la actualidad, en cambio, los proyectos de reincorporación del infanticidio como un tipo especial autónomo encuentran su fundamento en el estado fisiopsicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto, dejando de ser el estado puerperal una mera referencia temporal para constituir ahora el elemento que le da sustento a la norma. Se trataría, entonces, de un delito que sólo puede tener como actora a la mujer durante el nacimiento de su hijo o mientras dure la aminoración de sus facultades intelectuales a causa del alumbramiento.
Es así que Mariano Castex asevera la autonomía del infanticidio, pone de manifiesto que al cometerse en un momento de considerable disminución de la capacidad para comprender la criminalidad del acto, configura una situación de imputabilidad reducida que excluye la aplicación del artículo 34 inc. 1 del Código penal; conserva la mujer sus capacidades psíquicas pero limitadas, concluyendo el jurista en la conveniencia de reinsertar al Código Penal de la Nación la figura autónoma de infanticidio por presentar el mismo notas características y especiales que lo fundamentan como un delito atenuado, esto es, el estado psicobiológico claramente anormal producido durante el período perinatal (Casex, 2008).
Zaffaroni entiende que el infanticidio es un caso muy particular de imputabilidad o culpabilidad disminuida. Es justamente dicha aminoración de la culpabilidad producto del estado puerperal el fundamento para reinstalarlo como delito autónomo. Así se refiere al tema: “El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto, figura médica psiquiátrico- forense, cuyo atributo mayor es el obscurecimiento de las funciones y mecanismos psíquicos, debilitando la conciencia y las facultades de la mujer como consecuencia del parto, sin que esto deba traducirse en una perturbación que configure inimputabilidad. Este estado condiciona una culpabilidad menor o disminuida que debe ser relevada por la ley para permitir al Juez adecuar la pena al grado de culpabilidad del caso concreto.” (Zaffaroni, 2011).
En cuanto al plazo de comisión, se extiende la posibilidad de comisión hasta finalizar la influencia del estado puerperal. Pero no es una cuestión cronológica como se pensaba antes, partimos de la base de que no se puede pretender anticipar la duración del trastorno mental transitorio de la madre a causa del alumbramiento. Es un proceso condicionado a circunstancias fisiológicas y su permanencia varía en cada caso en particular. Siendo la influencia del estado puerperal el elemento condicionante para la existencia del tipo, decimos, entonces, que la medicina legal examinará y determinará en cada caso si la mujer infanticida se vio disminuida en sus capacidades mentales a causa de trastornos biológicos y psicológicos causados por el parto. Al respecto nos dice Nuñez: “ La influencia del estado puerperal no es una fórmula de significado meramente cronológico. Se trata de un lapso determinable en cada caso particular por los peritos” (Nuñez, 1959).
Cuando hablamos de la culpabilidad en la figura propuesta por los proyectos de reincorporación, nos referimos a una pena atenuada para la madre que mata dolosamente a su hijo durante el nacimiento, o mientras se encuentre bajo la influencia del estado puerperal si éste propicia un trastorno mental transitorio incompleto, afectando las capacidades psíquicas de la mujer sin llegar a una psicosis, en la que el trastorno mental es completo. La atenuación delictiva tiene su fundamento, entonces, en el estado de semialienación por el que atraviesa la puérpera, configurando una situación de imputabilidad disminuida. Esta aminoración parcial y transitoria de sus facultades mentales, sostienen quienes defienden la reinserción de la figura, excluye la aplicación del artículo 34, inc. 1 del Código Penal, ya que la infanticida conserva sus aptitudes intelectuales, pero temporariamente reducidas a causa de las alteraciones biológicas propias del alumbramiento. Corresponderá a los peritos determinar en el caso concreto si la madre actuó motivada por un trastorno mental transitorio, entendiendo sólo parcialmente la criminalidad de sus actos y guiándola esta semialienación a la comisión del hecho infanticida, que en otras circunstancias, bajo ningún concepto hubiese llevado a cabo. Así lo expresa Mariano Castex, haciendo alusión a que todo el acto pericial apunta a esclarecer si la infanticida ofrece evidencia científica que la encuadre en la solución legal prevista para la alienación mental, o si, en cambio, en función del estado perinatal por el que atravesaba al momento de dar muerte a su hijo, padecía de alguna alteración en su psiquismo que le trastornara en mayor o menor medida su razón, disminuyendo su capacidad para adecuar la conducta a la norma jurídica (Casex, 2008).
Otro punto digno de análisis es la inimputabilidad en las psicosis puerperales, como sabemos, la imputabilidad es un presupuesto para que sea admitida la culpabilidad del sujeto. “Es el conjunto de condiciones psicológicas de la persona, requeridas por las disposiciones legales vigentes, para que la acción sea comprendida como causada psíquica y éticamente por aquéllas”. La respuesta penal se basa en un principio mixto, comprendiendo al momento del hecho dos elementos: alguno de los factores del criterio biológico (alteraciones morbosas de las facultades, estado de inconciencia como lo son la epilepsia o la ebriedad, o insuficiencia de las capacidades mentales como es el caso de la oligofrenia o la imbecilidad), y alguno de los factores del criterio psicológico referidos a la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir el agente sus acciones. Cuando concurre cronológicamente un factor biológico y otro psicológico, la ley establece que no hay delito por ausencia de imputabilidad (Waisman, 1989).Es precisamente lo que ocurre en el caso de la psicosis puerperal, entendida como una alteración morbosa de las facultades psíquicas de la mujer. Se encuentra aquí la madre privada completamente de sus aptitudes intelectuales. No posee entendimiento y carece absolutamente de capacidad para comprender y dirigir sus acciones. Se configura, por lo tanto, un verdadero supuesto de inimputabilidad en los términos del artículo 34, inciso 1 de nuestro Código Penal. El verdadero problema subyace cuando no es una psicosis completa, pero la alteración es suficiente para ser merecedora de una atenuación, a pesar de no estar incluida en el art 34, inc
IV- Factor psicológico
Se presenta el estado puerperal como un elemento psicológico perturbador de la conciencia de la madre que genera cuadros patológicos de angustia, depresión, inestabilidad emocional y hasta trastornos de la personalidad, pero que no aniquila la comprensión del acto, estamos aludiendo a una circunstancia especial inherente al sujeto, que determina que el discernimiento se encuentre disminuido. Sólo genera un estado de fragilidad psicológica que mengua pero no anula la capacidad reflexiva de la madre. (Ugarte, 2011).
El estado puerperal provoca una disminución parcial y transitoria de las facultades intelectuales de la madre, que, a su vez, puede presentar diferentes niveles de afectación en la salud de la parturienta:
Como bien afirma Mariano Castex, la depresión puerperal conocida como maternity blues es un síndrome psicoclínico leve o moderado. Comienza en el segundo o tercer día y sus síntomas suelen ser insomnio, irritabilidad manifiesta, crisis de llanto inmotivado y cefaleas (Casex, 2008).
Por otro lado, manifiesta el autor la existencia de la depresión post parto propiamente dicha, en donde predominan los cuadros de ansiedad, el sentimiento de frustración maternal y un profundo desinterés por el hijo recién nacido (Castex, 2008). En un estrato superior de psicopatología se erige el estado mental transitorio, entendido como reacciones a motivos físicos en el que el trastorno fundamental afecta a la conciencia y sus rasgos típicos son la aparición brusca, la duración escasa, la curación sin secuelas, su intensidad y su carácter reactivo que permite esperar que el cuadro no se reproduzca, por sí, autóctonamente. (Alberca Llorente, 1965).
Así lo asevera el Dr. Ruiz Maya, sosteniendo que el parto da lugar a una locura transitoria desencadenada por la acción de agentes tóxicos producidos por el mismo organismo y que denomina trastorno por choque endotóxico. Asegura que el estado de gravidez y sus naturales derivaciones, puerperio y lactancia, suelen ser la causa indirecta de alteración mental, reconociendo como factores directos de choque a los trastornos circulatorios cerebrales, agotamiento, situaciones emotivas y estados de confusión con intensas cefaleas (Maya, 1931).
Una posible consecuencia del trastorno mental transitorio incompleto es la confusión mental definida como “un estado esencialmente caracterizado por la obnubilación de la lucidez con suspensión más o menos pronunciada de la inteligencia, de la actividad psíquica y de la sensibilidad, asociado a signos de auto interacción orgánica” (Cabello, 2000).
Representando el más alto nivel de patología intelectual en la parturienta se halla la psicosis puerperal entendida como la irrupción de un trastorno mental que surge en un cerebro hasta entonces sano, que ocurre autóctonamente, por motivos endógenos (esquizofrenia, epilepsia, paranoia, psicosis maníaco- depresiva) o por motivos exógenos ( psicosis sintomáticas) y trastorna radicalmente la persona entera; sus síntomas saltan a la vista y afectan a las funciones más altas del psiquismo ( al pensar, la conciencia y la voluntad). (Alberca Llorente, 1965).
La psicosis puerperal es aquella forma de alienación que provoca en la madre un trastorno mental completo. Se presenta como la más profunda alteración de las facultades psíquicas a causa del estado puerperal, derivando en una perturbación patológica total de la psicología de la madre. Como bien argumenta Ruiz Maya, la psicosis puerperal se traduce por una asociación de trastornos maníacos depresivos o impulsivos, que son la expresión de una tara nerviosa hereditaria, y de una intoxicación, entendiendo el embarazo y el puerperio como trastornos por choque endotóxico (Maya, 1931) .
Por consiguiente, que el cuadro de psicosis responde a una predisposición mental asociada al desequilibrio fisiológico por el que atraviesa la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio. Así lo asevera el Dr. Morra, diciendo que la psicosis puede preceder, coincidir o seguir al parto, ya sea bajo la forma de un episodio de génesis espontánea, ya sea como un proceso desencadenante, agravado o favorecido por ese estado biológico particular que es el embarazo, el parto o el puerperio y la lactancia (Morra, 1967).
V- El juez y su abanico
En la actualidad, ante un caso de Infanticidio, el juez, según su leal saber y entender, la sana critica racional y los caracteres del caso en concreto, podrá: Aplicar la figura del artículo 80 inc. 1 correspondiente al homicidio agravado por el vínculo, cuya pena es de prisión o reclusión perpetua, con posibilidad de aminorar la sanción punitiva de proceder las atenuantes respectivas a circunstancias extraordinarias de atenuación del último párrafo del artículo 80 del código o, la contemplada en el artículo 82 del Código Penal para el supuesto de que la mujer mate a su hijo en estado de emoción violenta excusable (Parricidio Emocional). O bien artículo 81 inc. 1 correspondiente al Homicidio emocional /Estado de emoción violenta. No olvidemos la posibilidad de aplicar el artículo 34 inc. 1 del Código, respecto a la inimputabilidad que exenta de pena.
Sobre el Homicidio emocional, reza el artículo 81 inc1: “Se impondrá reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. (Art 81 inc 1).
Siguiendo a Fontán Balestra decimos que emoción es un estado en el que la personalidad experimenta una modificación por obra de un estímulo que incide en los sentimientos (Balestra, 1980). “Las emociones propiamente dichas interrumpen el curso regular, el ritmo normal de todo acontecer psicosomático” (Donna, 1999).
Se presenta el homicidio cometido bajo un estado de emoción violenta como un delito atenuado por haber actuado el agente impulsado por una emoción tal que haya podido conmocionar su ánimo, dificultando el dominio de sus acciones por estar disminuidos sus frenos inhibitorios. El sujeto pierde el pleno dominio de su capacidad reflexiva por influencia de un estímulo externo, una ofensa inferida por la víctima o por otra persona a sus sentimientos que, sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta, incide considerablemente en su comportamiento propiciando el hecho delictuoso. La causa que provoca la emoción debe ser extraña al autor y este trastorno en el espíritu del actor no debe importar una plena alteración de su razón la cual conduciría a una inevitable causal de inimputabilidad.
Como asevera Donna, el motivo de la eximente incompleta es que la criminalidad del autor es menor en cuanto a que mata debido a la fuerza impulsora que está en su ánimo y encuentra su causa en la conducta de la víctima o de un tercero (Donna, 1999).
Es preciso que la emoción sea violenta, esto acontece, manifiesta el Dr. Cabello, cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte carga tensional altera el equilibrio psicodinámico y, por ende, la conducta (Cabello, 2000). El tipo aminorado, además del elemento subjetivo correspondiente a la emoción, exige un elemento normativo alusivo a la excusabilidad de tal emoción, valorando las circunstancias que han motivado la reacción del actor y que justifican su culpabilidad disminuida. Por último, se requiere vinculación entre el estímulo, la emoción y la reacción, es decir, el acto homicida debe llevarse a cabo luego de la provocación, bajo los efectos de la emoción violenta y mientras éstos subsistan.
El Parricidio emocional previsto en el artículo 82 del Código Penal, procede cuando el agente mata bajo el estado de emoción violenta a un ascendiente, descendiente o al cónyuge, sabiendo que lo son, y que las circunstancias lo hicieren excusable. Se trata de la configuración del agravante correspondiente al homicidio calificado en razón del vínculo y de la atenuante del homicidio emocional. Aquí el homicida mata dolosamente a su padre, madre, hijo o cónyuge, pero disminuido en su culpabilidad a causa de la conmoción violenta provocada por la víctima o un tercero. Exige, entonces, los mismos elementos del homicidio emocional del artículo 81 inc. 1 pero prevé una pena más rigurosa de diez a veinticinco años de reclusión o prisión por concurrir la agravante en razón del vínculo.
Ahora bien, de proceder la atenuante del parricidio emocional por ser, al igual que el infanticidio, un delito doloso cuyo agente sufre una disminución en la capacidad de dirigir sus acciones, se tornaría dificultoso detectar en el hecho de la madre homicida todos los elementos requeridos legalmente para que sea posible invocar la solución del art. 81 inc. 1.
Así lo formula Castex al enunciar que la presencia de un agente detonante, una causa inesperada de altísimo voltaje psicoemotivo que toma por sorpresa a aquél en quien se desencadena, y el requerimiento de excusabilidad por las circunstancias, son elementos condicionantes de la figura jurídica de la emoción violenta, no siempre fáciles de hallar en los infanticidios.Más acertado, proclama el autor, sería ante un infanticidio, en vez de forzar el camino hacia un estado de emoción violenta, que puede darse pero no necesariamente, hablar de un trastorno mental transitorio incompleto, como fundamento de un delito autónomo atenuado (Casex, 2008).
Respecto a las circunstancias extraordinarias de atenuación, enuncia nuestro Código Penal en el último párrafo del artículo 80 que en el caso de dar muerte a un ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son, y mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Como nos dice Carlos Creus, las circunstancias extraordinarias de atenuación son las referidas al hecho, que por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su acción con una pujanza tal, que le ha dificultado la adopción de una conducta distinta de la que asumió (Creus, 1992). “El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado en razón del vínculo por una causa motora hacia el crimen de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito” (Nuñes, 1999). Las circunstancias extraordinarias de atenuación como atenuante genérica fueron incorporadas a nuestro ordenamiento para brindar una solución intermedia entre el parricidio emocional y el homicidio calificado en razón del vínculo. En estos casos no procede la atenuante de emoción violenta excusable, ya que el agente puede actuar, incluso, con premeditación; o se puede llegar a una emoción violenta pero las circunstancias no serán suficientes para ser excusable.
Esta atenuante genérica es de carácter facultativo para el juez, lo que implica que éste, manifiesta Creus, al margen de la justicia o injusticia de su fallo, cumple con la tipicidad de la pena aunque haya reconocido la existencia de una circunstancia extraordinaria de atenuación, imponiendo la que prescribe el último párrafo del artículo 80 ( prisión o reclusión de ocho a veinticinco años), o la que prescribe dicha norma en su párrafo inicial ( prisión o reclusión perpetua y eventualmente las accesorias del art. 52) (Creus, 1992).
Con la derogación de la figura de infanticidio como tipo especial de atenuación, el ahora considerado parricidio cometido por la madre resulta factible de ser encuadrado en la atenuante genérica correspondiente a circunstancias extraordinarias de atenuación que, a criterio del juez, podrá disminuir su pena, que en ningún caso será inferior a ocho años de prisión.
Esta severa respuesta punitiva resulta más beneficiosa que la escala prevista en el artículo 82 del Código Penal para los casos en los que concurre la emoción violenta excusable y el agravante en razón del vínculo, cuyo mínimo es de diez años de prisión, lo que constituye, según Ricardo Nuñez, una incoherencia (Nuñez, 1999).
VI– Proyectos de Ley
Son más de 10 los proyectos presentados en Diputados al respecto. El 08/09/2010 se les dio consideración y aprobación conjunta a los expedientes 0067-D-2010, 0051-CD-2010, 1328-D-2010 y 3537-D-2010, obteniendo así media sanción.
El proyecto 3537-D-2010 establece: “Artículo 1º – Incorporase al artículo 81 como inc. 2º del Código Penal el siguiente texto: 2º) Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal.»
Y como Fundamento menciona que “La defensa del género, -consigna hoy tan en boga-, no puede ignorar el retroceso que significó la eliminación del tipo de infanticidio, en virtud de lo cual solo la mujer paga una culpa, casi siempre derivada de un contexto social de desamparo, abandono por el padre, falta de posibilidades de asumir integralmente la maternidad y embarazos no queridos y; por ello, ocultando las gestantes una preñez llevada a título de deshonra, como con tanta sabiduría y practicidad lo definió el Código Penal histórico.
Seguramente, la ponderación actual del valor honra, en relación con la maternidad, condujo a descartar el infanticidio, legislándose sesgadamente para situaciones sociales de normalidad, con involuntario olvido de la desesperación que circunda el homicidio de un recién nacido.El retorno a la norma tradicional, ampliando levemente la pena original y excluyendo del beneficio de la menor represión a los padres, hermanos, marido o hijos de la madre homicida, otorgando al concepto de honra un carácter abarcativo de circunstancias materiales agraviantes para la mujer, aliviará injusticias sustanciales, contenidas en la normativa vigente, para las cuales la ley penal solo disciplina, sin alternativas, la reclusión o prisión perpetua, en respuesta rígida y draconiana, dadas ciertas características del hecho, al homicidio de un recién nacido, por su madre.” (3537-D-2010)
En tanto, el proyecto 0067-D-2010: “Artículo 1º – Incorpórase como inciso 2º del artículo 81 del Código Penal el siguiente texto: «Se impondrá prisión de seis meses a tres años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal».
Y sus fundamentos: “El presente proyecto tiene como objetivo reincorporar la figura del infanticidio en nuestra legislación penal. El infanticidio fue derogado en 1994 mediante la ley 24.410, lo cual ha implicado que todos los supuestos en que la madre da muerte a su hijo (filicidio) constituyan un homicidio agravado por el vínculo, al cual le corresponde una pena privativa de la libertad perpetua (art. 80 del Código Penal), a menos que se considere que están presentes las circunstancias extraordinaria de atenuación determinando que la escala penal aplicable es de 8 a 25 años de privación de la libertad.
Consideramos que esta respuesta punitiva es desmesurada violentado el principio de proporcionalidad que debe existir entre la pena aplicable y el reproche al autor por el delito cometido. Podemos citar a Luigi Ferrajoli cuando asevera que «El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida». Debe valorarse que Raúl Eugenio Zaffaroni, integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y destacado jurista en el ámbito del Derecho penal, ha cuestionado la derogación de la figura del infanticidio. Al respecto, ha afirmado que «Hay algunas reformas penales que me han causado pánico y sobre las cuales quisiera advertir, sobre todo porque hay una triste realidad latinoamericana. Me refiero fundamentalmente a la figura de ‘homicidio privilegiado de infanticidio’. En algunos de nuestros códigos se usaba alguna expresión, que naturalmente es necesario suprimir, en razón de lo absurdo que resulta en nuestros días. En el Código argentino se hablaba del infanticidio como la muerte del niño durante el nacimiento bajo los efectos del estado puerperal o para ocultar la deshonra. Eso de ocultar la deshonra es algo pasado de moda, algo verdaderamente bochornoso que había que eliminar. Pero de ahí a eliminar el infanticidio hay una distancia grande. ¿Qué se hizo? Se eliminó el tipo ‘privilegiado de infanticidio’, con lo cual la conducta que antes tenía una pena máxima de cinco a seis años, pasa a tener prisión o reclusión perpetua, por ser un parricidio, homicidio del pariente, un homicidio calificado». Agrega que «el infanticidio tiene una realidad terrible por lo menos en mi país. Es un delito muy raro en la Ciudad de Buenos Aires, es muy raro en los centros urbanos, es un delito que por regla general se comete en provincia. ¿Quién es normalmente sujeto activo? Son mujeres de muy escasa instrucción con unos antecedentes culturales de bastante aislamiento, algunos casos de debilidad mental superficial, otros casos de condicionamiento cultural de aislamiento, muy escasa capacidad de comunicación, muy escasa capacidad de expresarse, de comunicarse y que tienen partos en soledad, en baños, y los productos van a dar a pozos ciegos. Es decir, son casos más necesitados de una urgente asistencia social, psicológica y a veces hasta psiquiátrica que de punición. Llevar estos casos trágicos a una pena de reclusión o de prisión perpetua me parece algo verdaderamente terrible». De modo que advierte con claridad la desproporcionada intervención del sistema punitivo en estos casos.Su opinión es compartida por otras especialistas, como Haydée Birgin, presidenta del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, que ha considerado que «El infanticidio es más común de lo que se cree, especialmente en el norte argentino, de parte de chicas violadas, abusadas sexualmente. Fue una barbaridad sacarlo del Código Penal. Fue una reforma apresurada».
Debe señalarse que el infanticidio es una figura que se encuentra prevista en varios de los códigos penales latinoamericanos (por ejemplo: Bolivia, Uruguay, Venezuela, Perú, Brasil y Chile). La solución es similar en cuanto a la respuesta, ya que se prevé una escala penal atenuada en relación con el homicidio.
La redacción propuesta recoge el texto derogado por la ley 24.410 manteniendo la referencia al estado puerperal que fue largamente analizado por la jurisprudencia y la doctrina nacional. A la vez, hemos decidido eliminar del tipo penal la finalidad de la madre de evitar su deshonra, considerado un elemento subjetivo distinto al dolo. Entendemos que esta referencia es completamente anacrónica en la sociedad actual y puede limitar la aplicación de esta figura atenuada sobre la base de prejuicios morales del juzgador”. (0067-D-2010)
VII- Fallo clave: Caso Tejerina
Un fallo trascendental a nivel nacional, fue el caso Romina Tejerina condenada a 14 años de prisión por homicidio en 2005, no solamente evidenció las dificultades jurídicas que se presentan al pretender dar solución legal ante la falta de la figura autónoma, sino que también volvió a reabrir el debate sobre su incorporación al Código Penal Argentino.
La Sala Segunda de la Cámara en lo Penal de la ciudad de San Salvador de Jujuy condenó a Romina Anahí Tejerina por encontrarla autora material y responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación. (Cám. Penal de Jujuy. Tejerina Romina Anahí, s n° 29/ 2005).
Luís Ohman ha señalado que “Romina Tejerina ha obtenido la libertad condicional y los beneficios que surgen de la progresividad de la pena en la aplicación de la Ley de Ejecución Penal. Ninguna decisión judicial reparo la atrocidad jurídica de este juicio y la desaparición del Código Penal de la figura del infanticidio de 1921. Seis proyectos han perdido estado parlamentario y han tenido la misma resistencia que los proyectos que intentan legislar sobre la despenalización del aborto. La clínica psiquiátrica hace más de un siglo describió la semiología de un cuadro poco frecuente como el de psicosis puerperal y los cuadros confucionales agregados. El Derecho Penal pudo encontrar en la intersección con esta clínica el lugar para legislar sobre los atenuantes de un cuadro tan dramático y de graves consecuencias. Con Romina Tejerina está allí la violencia originaria, instituyente “el martillo de las brujas para golpear a Las brujas y sus herejías con poderosa maza, la inquisición”. Está reemplazada y representada por un instituto del derecho penal, el Estado y la psiquiatría, la ciencia, el principio de peligrosidad, que pretende en la condena de este infanticidio el olvido de la violencia originaria.
Romina no es una bruja, ha sido demonizada y es en realidad una niña -mujer acorralada por la desesperación y la locura, por la exclusión y la pobreza extrema, y por los prejuicios de una sociedad jerarquizante y patriarcal en tiempo de sida y abortos sépticos penaliza al extremo la enfermedad y se opone al uso de preservativos. No les importa esta tragedia, sólo importa la moral jerarquizante de la ley y el orden. El infanticidio de Romina es una violencia demorada, un aborto tardío que estalló en forma ocasional y terrible, producto de una encerrona trágica, una acumulación de violencias y violaciones que la hicieron puro destino; perdió la libertad para elegir, como miles de niñas-madres, abusadas y prostituidas precozmente, a las que el Estado victimiza y abandona al desvalimiento y la intemperie, y después las condena como la inquisición” (Ohman)
Romina Tejerina fue juzgada desconociendo las perturbaciones psíquicas que vivió a causa del parto que, sin llegar al grado de psicosis, alteraron gravemente su conducta. El hecho de no estar subsumido su trastorno mental en la alienación requerida para la inimputabilidad no la tornaba merecedora de tal rigurosa represión, si lo que se buscaba era una solución justa reprochable a su grado de culpabilidad.
Desde otra perspectiva, el fallo en análisis sirvió para examinar la necesidad de reincorporación de la figura del infanticidio. Muchos de los proyectos que pretenden la reinserción de dicho homicidio atenuado fundamentan su petición en tan manifiesta inequidad impartida por el sistema judicial a la joven jujeña.
VIII- Conclusión
La necesidad de reincorporación de esta figura resulta más que evidente, no podemos permitir contradicciones y penas excesivas en nuestro Código Penal ante un estado claro de vulnerabilidad. Es indispensable entender al derecho de manera trasversal, y su estrecho vínculo interdisciplinario. Si a rigor científico se demuestra que la mujer en estado puerperal puede presentar aminoraciones en sus facultades mentales, ¿Por qué el derecho no adecuaría su legislación para contemplar este atenuante?
La particular circunstancia psicológica en estudio es, una verdadera alteración del raciocinio de la mujer a causa de condicionantes fisiológicos propios del embarazo y del parto, justificando así la disminución de culpabilidad en el pretendido tipo autónomo de infanticidio. Desentender tal estado evidenciado médicamente con la consecuente aminoración en el grado de reprochabilidad de la madre, implica desestimar el Principio de Culpabilidad Penal, entendido como la garantía que poseemos como individuos frente al poder punitivo del Estado. La madre no goza de plena capacidad de comprensión al momento del hecho, por lo tanto, ignorar tal circunstancia sancionándola tan severamente torna ilegítima la pena. En consecuencia, en un Estado de Derecho como es el nuestro, resulta inaceptable tal vulneración a las garantías penales, poniendo de manifiesto que el mencionado Principio de Culpabilidad Penal tutela esencialmente la dignidad de la persona humana.
Si bien muchos de los derechos son inherentes a nuestra naturaleza humana, la obtención efectiva no ha sido más que producto de la lucha y conquista por los mismos. Se requiere una participación efectiva de la ciudadanía y la seriedad de nuestros legisladores asuman su responsabilidad en su rol de elaborar leyes para obtener un cambio legislativo que nos brinde la tranquilidad jurídica que necesitamos y merecemos, como así también, es indispensable que los interpretes últimos de esa ley, no se desentiendan de la violencia previa (de existir) a la que ha sido víctima, ya que así lo obliga el derecho internacional de los derechos humanos del que los jueces no pueden abstraerse de ninguna manera por imperio de la ley.
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