OLEGISAR

Observatorio Legislativo Argentino

El factor temporal de la costumbre internacional

Por Jazmín Eroles

Actualmente, entendemos por costumbre internacional a la práctica común, constante y uniforme, seguida por los distintos sujetos internacionales, y generalmente aceptada por éstos como derecho, tal como se recoge en el Art. 38 del Estatuto del T.I.J[1]. Pero… ¿qué pasaría si se configura una costumbre sin práctica suficiente? La costumbre internacional, según la doctrina clásica, tiene la particularidad de conformarse por dos elementos[2]. El primero de ellos, el elemento material, se configura por la repetición de una práctica constante por parte de algún sujeto del derecho internacional. Asimismo, se necesita también de otro elemento para dar lugar a la formación de una norma jurídica: el elemento psicológico[3], que será aquella convicción que deben tener los sujetos que realizan la conducta de que la misma es jurídicamente obligatoria. Por tanto, aquella práctica de realización constante debe llevarse a cabo con consciencia de obligatoriedad. Hoy en día, esto se conoce como la opinio iuris[4].

La doctrina mayoritaria considera que la práctica debe estar caracterizada por la temporalidad, es decir, el periodo de tiempo a lo largo del cual se ha realizado determinado comportamiento respecto del cual se tiene la creencia de obligatoriedad. Tradicionalmente se ha requerido para la formación de la costumbre internacional que transcurra un considerable periodo del tiempo. Un claro ejemplo es el régimen de derecho del mar, que se consolidó luego de varios siglos de práctica internacional. Sin embargo, en la década del 60, el autor Bin Cheng cuestiona el carácter temporal de esta fuente, dando lugar a un nuevo tipo de costumbre: la costumbre instantánea[5]. Este autor asevera la posibilidad de que la adopción unánime de resoluciones estatales, a pesar de que por su naturaleza no sean vinculantes, pueda dar lugar a la formación inmediata de costumbre internacional[6]. Cheng sostiene que la costumbre se podría generar inmediatamente, a partir de resoluciones que serían evidencia de la opinio iuris de la comunidad internacional, y sin necesidad de una práctica constante por parte de los Estados.

Para sostener su teoría, Bin Cheng se basó en una importante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas: la sentencia del Tribunal Internacional en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969[7]. En este fallo se asevera que el transcurso de un breve periodo de tiempo no configura un obstáculo para la formación de una nueva norma consuetudinaria internacional. Consecuentemente, Cheng sostiene que la opinio iuris que estas resoluciones reflejan puede configurar una costumbre, a pesar de expandirse entre todos los miembros de la ONU en un período muy corto de tiempo.

A partir de este autor, en la doctrina contemporánea nacieron contradicciones respecto a la viabilidad de la costumbre instantánea en el plano internacional, ya que la misma permite crear una norma consuetudinaria internacional inmediatamente, sin necesidad de práctica suficiente.

Apreciación crítica

La costumbre instantánea aparece poniendo en duda el criterio temporal de una importante fuente primaria de derecho internacional. Al analizar el artículo 38 del T.I.J., pude distinguir que el concepto de “costumbre” resulta vago, dado que no se precisa un plazo específico para que la misma se configure. Por lo tanto, entiendo que surge implícitamente que una costumbre internacional puede llegar a constituirse rápidamente. Esto podría ilustrarse con las normas consuetudinarias del derecho del espacio[8], que se consolidaron de inmediato, luego de que las grandes potencias lanzaron sus naves espaciales a la zona ultraterrestre. Sin embargo, para mí, esta consolidación inmediata es una excepción a la regla.

Basándome en el pensamiento del autor Maurice Mendelson, para que una conducta se vuelva costumbre aceptada como obligatoria debe convertirse en habitual, y los hábitos normalmente llevan un tiempo prolongado para considerarse como tales[9]. E incluso teniendo en cuenta que, en determinadas circunstancias particulares, es posible hoy en día configurar una norma consuetudinaria de manera instantánea, considero que la expresión en sí es contradictoria. Esto se debe a que, generalmente, debe transcurrir algún tiempo antes de que una práctica se vuelva usual entre los Estados, por ende, no puede ocurrir de la noche a la mañana. Incluso en esta época moderna en la que es posible la comunicación instantánea, los Estados necesitan tiempo para tomar cualquier decisión. Por ello es que, como lo confirma la sentencia del caso de Asilo al mencionar el «uso constante y uniforme (…)”[10], se requiere de tiempo para que nazca una norma consuetudinaria y, usualmente, aquel tiempo precisa ser prolongado.

Asimismo, tal como ilustra el autor Julio Barberis, considero que la doctrina que trajo Bin Cheng en los años sesenta es sumamente extremista. Tomando en consideración que ambos elementos de la costumbre deben estar íntimamente ligados, creo que no puede dejarse de lado el requerimiento de una práctica generalizada y constante a la hora de crear una norma jurídica consuetudinaria[11], a pesar de la unanimidad en las resoluciones de los Estados miembros de las Naciones Unidas. Caso contrario, se estaría desviando la atención de otros fenómenos normativos con fundamento en que la opinio iuris resulta indudable. Al ser un elemento de carácter espiritual, la opinio iuris es sumamente difícil de probar, sin perjuicio de resaltar que esta consciencia de obligatoriedad es necesaria porque permite diferenciar la práctica que lleva a la costumbre, de aquella que constituye un mero acto internacional aislado. En mi opinión, no puede haber costumbre internacional sin uno de estos dos elementos, puesto que sería una gran falencia. Si bien no puede negarse la significación que reviste el elemento subjetivo de la costumbre, éste es imposible de acreditar por sí mismo. El opinio iuris constituye un ideal que sólo tiene existencia a través del comportamiento de personas físicas que ocupan determinados cargos públicos, por lo que resulta sumamente difícil de comprobar.

Entiendo que debería comenzar a deliberarse la amenaza que la costumbre instantánea provoca a nivel internacional, dado que afirmar que se requiere únicamente de la opinio iuris como elemento constitutivo de la costumbre es desprenderse de un elemento indispensable sin el cual no debería poder constituirse ninguna norma consuetudinaria internacional: la práctica.

Poner en jaque su temporalidad es, en sí, poner en jaque el significado mismo de la costumbre.


[1] https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4671/6.pdf (07/06/2020)

[2] http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/93/la-costumbre-en-el-derecho-internacional.pdf (08/06/2020)

[3] https://derechouned.com/libro/internacional/3722-la-costumbre-internacional (07/06/2020)

[4] González Napolitano, Silvina, Lecciones de Derecho Internacional Público, Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.

[5] Cárdenas, Fabián y Casallas, Oscar, Una gran medida de «opinio juris» y práctica estatal al gusto, ACDI, Bogotá, 2015.

[6] González Napolitano, Silvina, Lecciones de Derecho Internacional Público, Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.

[7] https://www.dipublico.org/cij/doc/44.pdf (07/06/2020)

[8] Vera Esquivel, Germán, El derecho del espacio y la costumbre internacional, en Revista PUCP, Perú, 1991.

[9] Mendelson, Maurice, Formation of Customary International Law, pg. 209-210, en Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1998. (Libro en inglés, traducción hecha por mí – en fecha 08/06/2020).

[10] https://www.dipublico.org/cij/doc/10.pdf (09/06/2020)

[11] Barberis, J., Formulación del derecho internacional, pg. 92-97, Abaco, Buenos Aires, 1994.

Siguiente Entrada

Anterior Entrada

You cannot copy content of this page