Por Tomás Ignacio Barrionuevo[1]
El pasado jueves 16 de junio, el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN), dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) N° 331/2022 que modificó la Ley N° 27.591 de Presupuesto General de la Administración Nacional (en adelante Ley de Presupuesto) para el Ejercicio 2021, cuya vigencia fue “prorrogada” para el corriente año en virtud del artículo 27 de la Ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (en adelante LAF), del Decreto N° 882 del 23 de diciembre de 2021 y de la Decisión Administrativa N° 4 del 5 de enero de 2022.
En otros términos, la presente medida tomada por el PEN importó llevar adelante modificaciones presupuestarias a la ley de presupuesto vigente que, con motivo del fracaso legislativo para sancionar una nueva ley de presupuesto para el año en curso, resulta ser la sancionada oportunamente en el año 2021. Por lo tanto, me propongo en el presente artículo a llevar adelante un análisis jurídico preliminar del DNU 331/2022 desde un lenguaje lo más llano posible para los lectores y lectoras, siendo que lo que lo contenido en la Ley de Presupuesto, naturalmente de índole económico, se vincula ni más ni menos con las decisiones de política pública que el Estado Nacional toma a la hora de gastar los recursos que se propone recaudar afectando así el goce y ejercicio de los derechos humanos fundamentales de toda la población argentina.
A. Normas indispensables para el análisis: el artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional y los artículos 27 y 37 de la LAF.
La Ley de Presupuesto está prevista en nuestra Constitución Nacional (en adelante CN) dentro de las facultades otorgadas al Congreso Nacional en el marco del artículo 75. En particular, el artículo 75 inciso 8 consagra que corresponde al Poder Legislativo “(…) Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. La ley de presupuesto, además de tener una vigencia anual, contiene, por ende, el cálculo de recursos y de gastos que requiere el Estado Nacional para subsistir en sus funciones y cumplir diversos fines. Por otra parte, la Ley de Presupuesto vehiculiza el plan de gobierno, motivo por el cual es el PEN quien envía el proyecto de ley. En este sentido, el programa político y económico de un gobierno se sustenta en la Ley de Presupuesto. Corresponde incluir dentro de la definición de dicho programa, por ejemplo, modificaciones al sistema impositivo, cálculos y/o fórmulas para el pago de jubilaciones y pensiones, planes para la economía popular, para dinamizar el crecimiento del empleo, para combatir problemas macroeconómicos como la inflación y tantos otros. Las pautas del inciso 2 que refiere la norma, a su vez, apuntan a garantizar una ejecución de los recursos, es decir a poder gastarlos de forma equitativa, solidaria y logrando una igualdad real de oportunidades para toda la población.
A su turno, la LAF contiene diversos artículos que refieren a la Ley de Presupuesto. En lo que aquí interesa, el artículo 27, en primer lugar, explica el proceso de reconducción presupuestaria, el cual supone que si el proyecto de ley de presupuesto enviado para un año en particular no es sancionado por el Congreso Nacional, corresponde prorrogar la vigencia de la ley de presupuesto para el año anterior, ateniéndose al cálculo de recursos y gastos allí previsto. Entonces, si el plan de gobierno pensado para el año próximo-y que se vería plasmado en la ley de presupuesto que debería sancionar el Congreso Nacional- no consigue el apoyo y acuerdo político suficiente- la solución legal que se encuentra en la lectura del artículo 27 es ni más ni menos que continuar con el plan de gobierno ya aprobado en el marco de la ley de presupuesto sancionada para el año anterior. Esta situación prevista en el artículo 27 fue la que aconteció precisamente en el año 2021 cuando al fracasar el debate en el Congreso Nacional para aprobar la Ley de Presupuesto para el año 2022, el PEN dictó el decreto 882/2021 reconduciendo el presupuesto sancionado para el 2021. En efecto, la norma establece que:
“Si al inicio del ejercicio financiero no se encontrare aprobado el presupuesto general, regirá el que estuvo en vigencia el año anterior, con los siguientes ajustes que debe introducir el Poder Ejecutivo Nacional en los presupuestos de la administración central y de los organismos descentralizados:
1.- En los presupuestos de recursos:
a) Eliminar los rubros de recursos que no puedan ser recaudados nuevamente;
b) Suprimir los ingresos provenientes de operaciones de crédito‚ público autorizadas, en la cuantía en que fueron utilizadas;
c) Excluirá los excedentes de ejercicios anteriores correspondientes al ejercicio financiero anterior, en el caso que el presupuesto que se está ejecutando hubiera previsto su utilización;
d) Estimará cada uno de los rubros de recursos para el nuevo ejercicio;
e) Incluirá los recursos provenientes de operaciones de crédito público en ejecución, cuya percepción se prevea ocurrirá en el ejercicio.
2. En los presupuestos de gastos:
a) Eliminará los créditos presupuestarios que no deban repetirse por haberse cumplido los fines para los cuales fueron previstos;
b) Incluir los créditos presupuestarios indispensables para el servicio de la deuda y las cuotas que se deban aportar en virtud de compromisos derivados de la ejecución de tratados internacionales;
c) Incluirá los créditos presupuestarios indispensables para asegurar la continuidad y eficiencia de los servicios;
d) Adaptará los objetivos y las cuantificaciones en unidades físicas de los bienes y servicios a producir por cada entidad, a los recursos y créditos presupuestarios que resulten de los ajustes anteriores”.
En otro orden de ideas, el artículo 37 de la LAF prevé que sancionada la ley de presupuesto, el Jefe de Gabinete de Ministros, parte del PEN, puede modificar lo sancionado en función de ciertos límites porcentuales ya sea sobre el total de lo presupuestado para gastar como también sobre lo presupuestado por finalidad.Así las cosas, el presupuesto forma parte de la órbita del Congreso de la Nación y el PEN, luego de enviar el proyecto, puede introducir modificaciones durante la ejecución del presupuesto- y así de la puesta en valor del plan de gobierno- de manera acotada. En especial, el artículo 37 define que:
“Quedan reservadas al Congreso Nacional las decisiones que afecten el monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto, así como las partidas que refieran a gastos reservados y de inteligencia.
El jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del monto total aprobado.
Dichas reestructuraciones no podrán superar el siete coma cinco por ciento (7,5%) para el ejercicio 2017 y el cinco por ciento (5%) para el ejercicio 2018 y siguientes, del monto total aprobado por cada ley de presupuesto, ni el quince por ciento (15%) del presupuesto aprobado por finalidad, cuando se trate de incrementos de gastos corrientes en detrimento de gastos de capital o de aplicaciones financieras, y/o modificaciones en la distribución de las finalidades (…)”.
Aclarado lo anterior, la pregunta a responder es si frente a un presupuesto reconducido, los límites porcentuales del artículo 37 tienen vigencia o no. Lo cierto es que por un lado el Decreto 331/2022 nada dice respecto de los límites porcentuales del artículo 37 de la LAF. A su vez, Horacio Corti comprende que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 27 de la LAF, “(…) el propio Congreso prevé de antemano una solución en el caso de no cumplir en tiempo oportuno con el dictado de la Ley de Presupuesto. Se resguarda, de esta forma, la reserva de ley, ya que lo dispuesto por el artículo 27 de la LAF, importa una autorización genérica dada por el Poder Legislativo al Ejecutivo para gastar durante el nuevo ejercicio financiero que carece de una Ley de Presupuesto en particular (…)”[2] (el resaltado me pertenece). En términos similares, Mónica Bariggi sostiene que una de las desventajas de la reconducción presupuestaria, tal como se encuentra consagrada en la LAF, es que “(…) El Poder Ejecutivo adquiere las herramientas para los ajustes y reacomodamiento presupuestario en forma unilateral” y que consecuentemente “(…) la aprobación por parte del Poder Legislativo parece convertirse en una mera autorización”(el resaltado es propio)[3]. Por lo expuesto, la reconducción presupuestaria prevista en el artículo 27 consiste en una mera autorización genérica para que el PEN ejecute y gaste los recursos calculados en la Ley de Presupuesto anterior. No corresponde además entender que el artículo 27 delegue facultades en el PEN con los parámetros ajustados al artículo 76 de la Constitución Nacional dado que se trata de una situación excepcional dentro del propio ciclo presupuestario (en lo que aquí interesa, presentación del proyecto, debate y sanción, más ejecución de la ley). Por lo tanto, la autorización genérica que aquí intento detallar es consecuente con el argumento, a mi juicio, de que los límites del artículo 37 de la LAF no tienen aplicación en los casos de reconducción presupuestaria y por consiguiente el PEN goza de discrecionalidad en la ejecución de los créditos presupuestarios y en el destino del gasto público.
Para clarificar un tanto más la cuestión, habiéndose reconducido la Ley de Presupuesto 2021 y en el entendimiento de que ello significa una simple autorización por parte del Congreso Nacional para que el PEN ejecute dicha ley de forma discrecional, el Gobierno Nacional puede perfectamente reasignar partidas presupuestarias dedicadas a la construcción de escuelas para atender pagos de la deuda externa o solventar gastos en materia de jubilaciones y pensiones. Sin ir más lejos, en el año 2020 el PEN dictó el DNU N°457 mediante el cual, dada la emergencia sanitaria producto de la pandemia de COVID-19 y en miras a la necesidad estatal de asignar mayores recursos al sistema nacional de salud, se suspendió la aplicación de los límites porcentuales del artículo 37 de la LAF dotando al Jefe de Gabinete de Ministros de aquel entonces de total discrecionalidad en la asignación de partidas presupuestarias.
B. ¿Se trata el DNU 331/2022 de un Decreto de Necesidad y Urgencia en los términos del artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional?
El artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional consagra el llamado “Decreto de Necesidad y Urgencia”. Se trata de una norma jurídica de carácter excepcional, ajena en principio a las facultades del PEN pero que de cumplirse ciertos requisitos que justifiquen su uso excepcional y en caso de ser aprobados posteriormente por el Congreso Nacional, tienen la misma jerarquía y fuerza legal que una ley. En efecto, “(…) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
En un primer acercamiento podría indicarse que como la materia presupuestaria no está prohibida expresamente por el inciso citado, el DNU 331/2022 sería plenamente válido en términos constitucionales. Sin embargo, entiendo que el elemento definitivo en el análisis es si puede comprobarse la existencia de una necesidad y urgencia plausibles para el dictado del decreto. La guerra actual entre Rusia y Ucrania o bien los resabios de la crisis sanitaria y económica desatada por la pandemia de COVID 19, razones expuestas en la letra del decreto, a mi juicio no resultan suficientes más allá de consecuencias económicas puntuales que puedan señalarse. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha sido clara a la hora de construir el concepto de “Necesidad y Urgencia”. Precisamente, en el fallo “Verrochi”[4], la CSJN ha tenido oportunidad de decir que “(…) Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.
Por lo expuesto, comprendo que el Decreto 331/2022 debió ser jerarquizado, al igual que el Decreto N°882/2021- que plasmó la reconducción presupuestaria- como un decreto “autónomo” (cfme. artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional).
C. ¿Cuál es el contenido del DNU 331/2022?
Sintéticamente pasaré a comentar algunas de las modificaciones presupuestarias que trae consigo el dictado del Decreto 331/2022:
1. En primer lugar, se han incorporado planillas a los fines de la contratación de las obras y bienes con incidencia en ejercicios futuros. Se tratan de los llamados contratos de obra pública “plurianuales” que tienen incidencia, por la duración en su ejecución, en varios ejercicios presupuestarios posteriores comprometiendo gastos futuros.
2. Se asignó la suma de “(…) pesos cinco mil ochocientos setenta millones ($5.870.000.000) como contribución destinada al FONDO NACIONAL DE EMPLEO (FNE) para la atención de los programas de empleo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL”.
3. Además, se estableció “(…) como crédito presupuestario para transferencias a cajas previsionales provinciales de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), la suma de pesos cincuenta y ocho mil cuatrocientos setenta y siete millones doscientos cuarenta y dos mil doscientos sesenta y uno ($58.477.242.261) para financiar gastos corrientes dentro del Programa Transferencias y Contribuciones a la Seguridad Social y Organismos Descentralizados (…)”.
4. Por último, se autorizó “(…) al Órgano Responsable de la Coordinación de los Sistemas de Administración Financiera a emitir Letras de Liquidez del Tesoro en pesos a descuento (LELITES) hasta alcanzar un importe máximo en circulación de valor nominal de PESOS CIEN MIL MILLONES (V.N. $100.000.000.000) para afrontar las emisiones que se realicen durante el mes de diciembre de 2022 y cuyo vencimiento se produzca en el mes de enero de 2023, de acuerdo a las condiciones financieras que el citado Órgano determine, destacándose que dichos instrumentos serán intransferibles y no contarán con cotización en bolsas y mercados de valores locales o internacionales. Estos instrumentos serán emitidos a plazos menores o iguales a TREINTA (30) días y podrán ser suscriptos únicamente por los FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (FCI) registrados ante la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, organismo descentralizado en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMÍA”.
Las modificaciones que enumero están vinculadas con inquietudes generales de la ciudadanía argentina como son la generación de empleo, el pago de aportes y contribuciones al sistema de seguridad social y en igual sentido las decisiones en materia de política monetaria.
D. Conclusiones. ¿Qué clase de control le corresponde al Congreso en este escenario? La finalidad constitucional de la actividad presupuestaria.
El hecho de que se haya reconducido la Ley de Presupuesto 2021 no implica que el artículo 117 de la LAF pierda aplicación. En efecto, la Auditoría General de la Nación, organismo además consagrado constitucionalmente en el artículo 85 y que opera dentro del ámbito del Congreso de la Nación, puede continuar sin sobresaltos con su tarea de control externo de la ejecución presupuestaria. Para brindar claridad, aún en el escenario actual, el PEN, a través de la Contaduría General de la Nación, deberá presentar antes del 30 de junio del 2023 el estado final de la ejecución presupuestaria del año 2022. Dicho estado final es ni más ni menos que la cuenta de inversión, es decir una suerte de resumen que muestra el estado de las cuentas públicas finalizada la ejecución del presupuesto para un año específico (cfme. artículo 95 de la LAF). Ese documento final es analizado en primer lugar por la Auditoría General de la Nación y luego por el propio Congreso Nacional. Dicha función se encuentra prevista en el artículo 75, inciso 8 de la Constitución Nacional que se mencionó al inicio de este artículo. Lamentablemente, pese a este sistema de control externo, aún persiste una deficiencia legal que solo será remediada por una modificación de la LAF: hasta el momento los dictámenes de la Auditoría General de la Nación como la propia cuenta de inversión en sí no tienen efectos jurídicos vinculantes. Es decir que no resultan obligatorias para terceros de manera que la responsabilidad estatal en caso de detectarse irregularidades de algún estilo resulta de compleja comprobación y casi nula judicialización.
Finalmente, tanto la discrecionalidad a la que se ha concluido dado un escenario de reconducción presupuestaria como las deficiencias en el posible control que pueda realizar el Congreso, deben ser analizadas desde el prisma, tal como afirma Horacio Corti[5] respecto del cual la actividad presupuestaria no tiene otra función que consagrar derechos constitucionales. En efecto, dado que todos los derechos tienen un costo[6] y dicho elemento puede ser un argumento sólido para el planteo de cualquier caso judicial [7], tales conclusiones no pueden resultar obstáculos a la hora de encauzar la defensa de cualquier derecho fundamental que se vea afectado por un estado de sub-ejecución presupuestaria, sino que por el contrario deben contribuir a la construcción de dichos casos judiciales.
[1] Abogado UBA.
[2] Horacio Corti en Derecho Constitucional Presupuestario Ed. Abeledo Perrot 2007, cap VIII la Vigencia Temporal de la Ley, página 327,328.
[3] Mónica Bariggi en “Shutdown”, “Reconducción”. Herramientas presupuestarias de los Estados Unidos de América y la República Argentina”. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata. UNLP. Año 16/Nº 49-2019.
[4] Fallos 322: 1726
[5] Horacio Corti en Derecho Constitucional Presupuestario Ed. Abeledo Perrot 2007, cap I “La Actividad Financiera Pública. Definiciones Básicas”, página 2.
[6] Sthephen Holmes y Cass R. Sunstein. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos.
[7]Fallos B. 142. XXIII. ORI; Fallos 319:103.