Por Tomás A. Rodríguez Esposito^[1] y Pablo Fernando Dopazo^[2]

Recientemente vivenciamos el modo en el cual nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación logró aprobar un curso de primeros auxilios a leyes derogadas. De este modo, con el fallo dictado el 16 de diciembre del año pasado, el cimero tribunal “revivió” una normativa derogada expresamente por el Congreso, y no necesariamente practicándole RCP, sino más bien por medio de un mecanismo un tanto peculiar: la declaración de inconstitucionalidad de la ley que dispone su derogación.

Recapitulemos: por medio de la ley N° 26080 -del 24 de febrero del 2006- el Congreso de la Nación dispuso la sustitución del artículo 2° de la Ley 24937 por el siguiente: “El Consejo estará integrado por trece miembros, de acuerdo con la siguiente composición: (1) Tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema D’Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal del interior de la República; (2) Seis legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría; (3) Dos representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Uno de los representantes deberá tener domicilio real en cualquier punto del interior de país; (4) un representante del Poder Ejecutivo; (5) Un representante del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio, el cual será elegido por el CIN con mayoría absoluta de sus integrantes…”

Si bien la pretensión declarativa de inconstitucionalidad que motivó el fallo “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/ EN – ley 26.080 – dto. 816/99 y otros s/ proceso de conocimiento”[3] incluía una mayor cantidad de artículos[4], a los efectos prácticos nos centraremos en el análisis que la Corte realizó sobre esta modificación en particular la cual, creemos, constituye el argumento basal para motivar las críticas y adhesiones -de las dos partes de la biblioteca jurídica- al decisorio recaído.

El artículo en cuestión, modificatorio de la ley N° 24937, altera las representaciones que hubieran sido previstas oportunamente en el artículo 2 de la ley N° 24937: una integración de 19 (diecinueve) miembros, en donde el presidente del Consejo sería el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 4 (cuatro) jueces del Poder Judicial de la Nación -en lugar de tres-, 8 (ocho) legisladores -en lugar de seis-, 4 (cuatro) representantes de los abogados de la matrícula federal -en lugar de dos-, un representante del Poder Ejecutivo y un representante del ámbito académico.

En lo sustancial, la modificación adoptada se centró, en principio, en la reducción de la cantidad de jueces, legisladores y representantes de los abogados de la matrícula. Eliminó la representación del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, subsumiéndola en la cantidad de jueces del Poder Judicial de la Nación que deberían ser elegidos. El resto de las representaciones se mantuvieron estables.

El Colegio de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto, se agravió para promover la acción en que la ley 26080, al reducir la cantidad de espacios a ocupar en el Consejo de la Magistratura, habría vulnerado el “equilibrio” que dichas representaciones deben guardar, según las previsiones de los artículos 114 y 115 de la Constitución Nacional y para el Jurado de Enjuiciamiento de magistrados.

Recordemos que el artículo 114 de la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, prevé que “[e]l Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.”

Sentadas las bases de la pretensión del Colegio de Abogados, y con carácter previo a introducirnos en el razonamiento realizado por la Corte para decidir del modo que lo hizo, debemos advertir al lector que el caso se subsume a un claro supuesto de interpretación constitucional, siendo tan específico que resulta casi una cuestión meramente semántica.

La cuestión para definir -según el Colegio y el Tribunal- radicaba en el modo en el cual la Constitución Nacional utilizaba la palabra “equilibrio”: en efecto, solo una palabra que, utilizada en el plexo normativo, modificaría los rumbos del Consejo de la Magistratura.

¿Supone el “equilibrio” previsto constitucionalmente un mandato a cumplir de modo tal que ninguna de las partes adquiera un quorum propio para tomar decisiones, o bien se trata de una premisa sobre la cual deben garantizarse la escucha de las voces de los distintos estamentos que intervienen como operadores del derecho?

Parecería que la Corte eligió inclinarse por una interpretación un tanto más restrictiva de la previsión constitucional -o mejor dicho por una interpretación favorable a sus intereses en el caso-, tomando para el análisis que el “equilibrio” constitucionalmente previsto para el Consejo de la Magistratura debería preverse de modo tal que ninguna de las representaciones pudiera sesionar y/o adoptar decisiones sin requerir de la otra.

A ello concluyó, diciendo que “el legislador no se encuentra habilitado para consagrar un desbalanceo entre las distintas fuerzas que termine por desnaturalizar el mandato constitucional de equilibrio. El límite en este sentido es claro: si bien pueden existir diferencias en el número de representantes de los distintos estamentos -en tanto no se exige una igualdad aritmética-, esas diferencias no pueden permitir que ninguno de ellos tenga predominio o se imponga sobre los demás pues, en tal caso, consagraría una composición desequilibrada en favor de ese estamento”.[5]

Torna especial relevancia en el caso otra cuestión semántica que, por no constituir el objeto de este artículo, libraremos a interpretación del lector: el cimero Tribunal se refiere a “estamento político” para los representantes del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y “estamento técnico” para los representantes del Poder Judicial y los abogados de la matrícula. Ahora bien: ¿de qué modo podría validarse una concepción “técnica” y “política” a modo de tabula rasa sobre los principales poderes políticos de nuestro estado? ¿Realmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se considera un poder eminentemente “técnico” y no “político” a la luz de la sentencia que dictó?

Si bien este punto no constituye el fondo del análisis que realizamos, sienta el punto de partida para ello. Hubiera resultado interesante -teorizando sobre un supuesto de laboratorio- conocer el modo en el cual el tribunal hubiera decidido si el “desequilibrio” o “desbalanceo” se hubiera presentado poniendo -supuestamente- como estamento beneficiado al Poder Judicial.

Sin arribar en cuestiones que admitan posicionamientos políticos, se estima también razonable una cuota de los alegatos esgrimidos por el Estado Nacional, en tanto el equilibrio denunciado no podría verse vulnerado puesto que en el estamento político entran en juego las reglas de las mayorías y las minorías, convirtiendo en una utopía a la luz de los hechos y de las más básicas reglas de funcionamiento del estado democrático de derecho la posibilidad de obtener un quorum automático.

De todos modos, esto no se convierte, a priori, en el punto neurálgico del decisorio. Lo interesante —o mejor dicho movilizante— del fallo que comentamos, y que al día de la fecha torna especial relevancia, es el modo en el cual el tribunal define la contienda.

El lector podrá adelantarse a una solución que a los abogados se nos enseña en la carrera de derecho: la pretensión declarativa de inconstitucionalidad produce, valga la redundancia, efectos declarativos a partir de su dictado, respecto de la norma cuya inconstitucionalidad se solicita.[6]

En efecto, la Corte avanzó un paso más (o quizás, unos cuantos): estableció “un remedio efectivo para la violación constitucional constatada que concilie, por un lado, la necesidad de respetar las atribuciones del Congreso de la Nación en la tarea de organizar el Consejo de la Magistratura de un modo consistente con la Constitución Nacional [según su interpretación] y, por el otro, el deber que tiene este Tribunal de propender a la integración y funcionamiento del Consejo de plena conformidad con la Ley Suprema en el menor tiempo posible y garantizando la seguridad jurídica”

Así, exhortó al Congreso de la Nación a que dicte en un plazo razonable una nueva ley que organice el Consejo de la Magistratura de la Nación (del mismo modo que lo hizo en otros casos –“Rizzo”, “Halabi”, “Badaro I”, etc.); y estipuló que “hasta tanto esa ley sea dictada corresponde que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables recobre plena vigencia el régimen previsto por la ley N° 24937 y su correctiva 24939”

Como un ave fénix, revive entre nosotros una ley derogada, producto de la inconstitucionalidad de la ley de derogación. ¿Activismo judicial o mero juego de la interpretación jurídica? Algunas apreciaciones al respecto:

En primer lugar ¿La declaración de inconstitucionalidad produce efectos declarativos o constitutivos? Como dijimos anteriormente, entendemos que en principio los efectos de una declaración de inconstitucionalidad, producto de la más básica aplicación del control de constitucionalidad previsto en nuestro estado y del modo que fue delineado por la jurisprudencia, debería producir efectos meramente declarativos.

En segundo término: suponiendo que la declaración de inconstitucionalidad produjera efectos constitutivos ¿ello implicaría la reposición de la vigencia de una norma explícitamente derogada? Recordemos, al respecto, que una interpretación positivista[7] de la teoría general del derecho nos indica que las normas, para su vigencia (a) la validez y (b) la eficacia.[8]

Suponiendo que la validez de la norma se encontraría acreditada a partir de la eliminación del universo jurídico de la norma que la derogó, sería un tanto difícil considerar que una norma derogada en 2006 resulte eficaz, tras más de quince años de aplicación de otro sistema normativo.

Finalmente ¿Hasta qué punto la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede intervenir en la regulación de la integración del Consejo de la Magistratura, siendo que la Constitución Nacional explícitamente prevé que ello se determinará en el número y forma que indique la ley, sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara?

En efecto, creemos que se trata de un decisorio un tanto controvertido, el cual pone en tensión -una vez más- los límites del sistema estadounidense que nuestro estado adopta de frenos y contrapesos —checks and balances— para la división de poderes.

No se trataría en el caso de analizar la validez del decisorio recaído[9], puesto que -aunque criticable- se trata de una interpretación del órgano al que la Constitución Nacional le otorga las facultades suficientes para conocer y decidir sobre las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las Leyes de la Nación; sino la razonabilidad del sorpresivo[10] activismo judicial elegido para subsanar, de un modo demasiado creativo, el vacío que produciría la declaración de inconstitucionalidad.

Párrafo aparte merecen las medidas posteriores intentadas: la dilación del Congreso de la Nación en la sanción de una nueva ley, que nos lleva a este punto al día de la fecha, y el intento de dictar, por parte de un juez evidentemente incompetente, una medida cautelar por sobre las disposiciones estipuladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las cuales, con sus matices y críticas, constituyen autoridad de cosa juzgada y cuya jurisprudencia debe ser seguida por los tribunales inferiores.

A contrario sensu de lo dispuesto por el máximo tribunal, creemos que el decisorio adoptado podría haberse complementado meramente exhortando al Congreso a dictar una nueva norma que subsane la consecuencia lógica de la declaración de inconstitucionalidad, sin interferir abruptamente en el sistema de división de poderes tal como fuera concebido.

[1] Abogado. Maestrando en Derecho Administrativo por la Universidad Austral.

[2] Estudiante de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Avellaneda.

[3] Fallos 344:3636

[4] La Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso “Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1° y 5° de la ley 26.080 y la inaplicabilidad del art. 7°, inc. 3°, de la ley 24.937 (texto según ley 26.855), de los arts. 6° y 8° de la ley 26.080, así como de todas las modificaciones efectuadas al sistema de mayorías previsto en la ley 24.937 (texto según ley 24.939).

[5] Fallos 344:3636

[6] GELLI, MARÍA ANGÉLICA “Constitución de la Nación Argentina – Comentada y concordada” , tercera edición ampliada y actualizada, Ed. La Ley

[7] La cual, si bien consideramos, desde una postura eminentemente crítica, como reduccionista nomológica, resulta aceptable a los efectos de ilustrar la situación traída al análisis

[8] Kelsen, Hans (1981). TEORIA PURA DEL DERECHO (17a. ed.). BUENOS AIRES: EUDEBA.

[9] En su remisión a la declaración de inconstitucionalidad de la norma

[10] Sorpresivo en tanto el tribunal se ha enfrentado a casos mucho más complejos y no ha hecho ejercicio de este activismo.