Por Sasha Aguilera
Aunque la Constitución de la Nación Argentina reconozca la preexistencia de los pueblos originarios a la creación de la República[1] como la conocemos actualmente y que dicho cuerpo normativo esté plagado de preceptos que aseguran principios como la igualdad (Art. 16 de la Constitución de la Nación Argentina) podemos afirmar que la legislación vigente en nuestro país lejos se encuentra de asegurar el pleno goce de derechos a las diversas comunidades originarias presentes a lo largo y ancho de este territorio. Según el censo llevado a cabo por el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC) al año 2010 se registraban un total de 955.032 personas en la República Argentina que se auto-percibían como población indígena o descendientes de pueblos originarios en todo el país[2]. A los fines de éste trabajo entenderemos a las “comunidades indígenas” como conjuntos familiares que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización[3].
El proceso de constitución del sistema legal normativo y procesal se llevó a cabo en un momento histórico dónde los pueblos indígenas eran negados, oprimidos, negados derechos básicos e incluso a niveles estatal se llevaban a cabo políticas públicas de eliminación de estas comunidades. El racismo presente en la comunidad argentina es latente y se ve manifestado en grandes hechos históricos, tal como la denominada “Conquista de Desierto”, un plan de aniquilación de los pueblos originarios presentes en la parte sur de la Argentina[4]. En estos términos es sostenible que la constitución del Estado Argentino se da con bases discursivas racistas y con la aplicación de violencia directa sobre dichos pueblos
La suma de los factores de los discursos racistas (como el concepto de “civilización o barbarie”) sostenidos por las élites blancas argentinas, la opresión y violencia física directa sobre los pueblos originarios y la subordinación productiva de dichos pueblos[5] dan como resultado poder asumir que se ésta frente a un caso de violencia estructural. Galtung, en su texto “Una tipología de violencia directa y estructural” sostiene que hay cuatro elementos que resultan o se pueden entender como parte misma de la violencia estructural: la penetración, entendida cómo la inserción de ideas de los grupos dominantes sobre los sectores populares de la sociedad (podemos decir por ejemplo la propagación de discursos anti indígenas presentes en la sociedad argentina), la segmentación como limitar la visión del sector oprimido, sumado a la fragmentación como una cierta “ruptura de la identidad comunitaria” (por ejemplo, el INDEC calcula que aprox. Un millón de argentinos/as/es se autoperciben como parte de pueblos originarios, cuando se estipula que el porcentaje es muchísimo mayor) y concluye con la marginación, es decir la segregación del grupo inferior del sistema determinado por el grupo dominante[6].
La violencia estructural es un proceso[7] y tal proceso de marginación del grupo oprimido se hace explícito en el caso de la constitución del ordenamiento jurídico argentino (por esto hablamos de institucionalización de la violencia estructural): por ejemplo en el Código Penal Argentino de 1921 -Ley 11.179, 29/10/1921- (como su antecesor el Código Penal de 1886, ley 1.920, 07/12/1886) se imponía un proceso penal único, sin contemplar los métodos indígenas de resolución de conflicto, así mucho menos incluyéndolos en su cuerpo normativo.
Debieron pasar más de 30 años desde la promulgación de dicho Código para que el derecho público comenzara a analizar la posición de los pueblos originarios frente a los Estados Nacionales, desde perspectivas de DDHH, acceso a la justicia, salud y educación en términos de pluralismo. Así durante los próximos 50 años se emitiría a nivel nacional e internacional una serie de normativas con el fin de lograr la realización de derechos de estas comunidades, entre ellas podemos nombrar la Ley Nacional Argentina Nº23.302 denominada “Comunidades Indígenas” (Sancionada por el Congreso de la Nación Argentina el 30/09/1985).
El verdadero punto de ruptura en la normativa vigente hasta ese momento fue el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (ratificado por la República Argentina mediante la Ley Nº24.071). Este instrumento sirve como base jurídica de los pueblos en materia de implementación de políticas públicas, diseño de planes de actuación estatales, márgenes para la enajenación de tierras originarias, administración de justicia originaria, entre diversas cuestiones. El aspecto neurálgico para este trabajo es que en su art. 6.1 se dispone la necesidad de consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados y mediante sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
En tal contexto, el pasado 27 de septiembre de 2021, se realizó en la provincia de Chaco una instancia de consulta (que comenzaron a principios de 2020, pero con el contexto de pandemia COVID-19 se pusieron en suspenso las mismas siendo una serie de 16 foros en total) con la finalidad de debatir la implementación plena de los juicios por jurados indígenas, ampliando su aplicación al fuero civil y comercial. En dicha provincia, ese sancionó en el año 2015 la ley Nro. 7661 de “Juicio penal por jurados” que reconoce en su art. 4 la integración del jurado con miembros indígenas cuando se juzgue un hecho donde el acusado y la victima pertenezcan al mismo pueblo indígena Qom, Wichi o Mocoví, cuyo panel de doce jurados titulares y suplentes deberá ser obligatoriamente integrado por mitad hombres y mitad mujeres pertenecientes a la misma comunidad, además de sostener en su art. 74 el derecho de los jurados indígenas a recibir asistencia por parte de interpretes en el proceso deliberativo en los casos en los cuales los mismos no se comuniquen en lengua castellana.
El IDACh (Instituto del Aborigen Chaqueño) y otros referentes de las comunidades indígenas participan en el proceso consultivo como los actores que presentan frente a los órganos estatales las dudas respecto a las condiciones de participación de sus integrantes en dicho proceso judicial. Esta implementación de los juicios por jurados en el fuero Civil y Comercial significaría una tendencia legislativa de vanguardia en la República Argentina y Latinoamérica, ya que reconocería su participación, la aceptación de la cosmovisión de justicia originaria, el acceso a la información en sus lenguas nativas y la constitución de un protocolo que asegure el acceso a la justicia de tales miembros de la sociedad[8].
Creo así entonces, en consonancia con la verdadera revolución que se está generando en la provincia de Chaco, que dicha conducta legislativa debe ser replicada en todas las unidades jurisdiccionales de Argentina. La presencia originaria en nuestro país es de lo más diversa y se extiende a lo largo y a lo ancho de la república. Evidentemente esto se presenta como todo en desafío para el poder judicial como conjunto, ya que abogados, jueces, fiscales y operadores judiciales de toda índole, no reciben durante su formación académica las herramientas necesarias para profundizar sus conocimientos respecto a las diversas culturas originarias (tengamos en cuenta que en Argentina existen al 2018, 38 pueblos distribuidos en todo el país, dónde cada pueblo posee sus propias costumbres, idiomas e identidades[9]) y también se presenta en paralelo una “dificultad” sociológica y antropológica respecto a la complejidad de las culturas indígenas, las cuales engloban saberes, filosofías, prácticas de distribución de recursos, interacciones sociales, espiritualidad y finalmente los “rituales” y cosmovisiones respecto a la administración justicia[10].
Los juicios por jurados aparecen como la herramienta para garantizar el acceso a la justicia en términos de real igualdad y democracia participativa y los jurados en sí son la única representación justa y equitativa de la sociedad (fair cross section of the community[11]) que se puede manifestar en los procesos judiciales, pero para que esto acontezca, es preciso constituir un margen reglamentario claro y trasparente que asegure los términos en los cuales se desarrollan dichos procesos y que no flaqueen ante el discurso de “minoría étnica” que pretende instalar la práctica discursiva racista. Debe ser expreso el reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la participación en los jurados para evitar caer en los problemas de subrepresentación generados especialmente en países como Estados Unidos[12] donde abanderados por una supuesta “igualdad” no se toman acciones de discriminación positiva y deriva en problemas en la composición de los jurados.
En conclusión, creo es menester seguir el ejemplo de la provincia de Chaco respecto a la determinación legislativa que tenga como fin la real y efectiva inclusión de los miembros originarios en la práctica de administración de justicia mediante juicios por jurados, para así poder constituir una Argentina más justa, plurinacional e inclusiva.
Material usado como referencia:
“Juicio por jurados y procedimiento penal”, Consejo de la Magistratura de la CABA. Editorial Jusbaires, 2017. Editorial Jusbaires – Juicio por jurados y procedimiento penal
CHACO: Los juicios por jurados civiles y comerciales indígenas, a punto de ser realidad. 27/09/2021. AAJJ. Asociación Argentina de Juicio por Jurados: CHACO: Los juicios por jurados civiles y comerciales indígenas, a punto de ser realidad
Juicios por Jurados: Pueblos indígenas y ONG’s analizaron la realidad de la Justicia en Chaco 17/07/2016. Diario TAG. Juicios por Jurados: Pueblos indígenas y ONG’s analizaron la realidad de la Justicia en Chaco | Diario Tag
El Gobierno avanza en la implementación de los juicios por jurados indígenas. 20/02/2020. Diario Primera Línea. El Gobierno avanza en la implementación de los juicios por jurados indígenas | Diario Primera Linea
Los juicios por jurados civiles y comerciales indígenas están más cerca de implementarse. 26/09/2021. Diario Norte. Los juicios por jurados civiles y comerciales indígenas están más cerca de implementarse | Norte Chaco (diarionorte.com)
[1] Constitución de la Nación Argentina, correspondiente a reforma constitucional de 1994, artículo 75 inciso 17. “Art. 75: Corresponde al Congreso. Inc. 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”.
[2] Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas, INDEC, año 2010. Regiones censales: Cuyo, Metropolitana, Pampeana, Nordeste, Noroeste y Patagonia. [https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/poblacion/n020224.xls] consultado el 22/04/2020-
[3] Conf. Art. 2 párr. Segundo de la Ley Nacional Nº 23.302, sancionada por el Congreso de la Nación Argentina el 30/09/1985, denominada “Comunidades aborígenes”.
[4] Briones, Claudia. “Construcciones de la aboriginalidad en Argentina”, en Bulletin de la societé Suisse des Américanistes, Ginebra. Nº 68, Pág: 73-90.
[5] Delrio, Walter. “Memorias de expropiación. Sometimiento e incorporación indígena en la Patagonia (1872- 1943)”. Buenos Aires, Bernal, Universidad de Quilmes, Pág. 24.
[6] Galtung, Johan. “Violencia Cultural”, Gernika Gogoratuza, Documento nº 14, Pág. 11. https://www.gernikagogoratuz.org/wp-content/uploads/2019/03/doc-14-violencia-cultural.pdf
[7] Ídem, pág. 12
[8] Navarro Barahona, Laura. “Acción Positiva y Principio de Igualdad”. 2006. Universidad de Costa Rica para Corte IDH. Pág. 112. [http://www.corteidh.or.cr/tablas/R22613.pdf].
[9] Ministerio de Cultura. “Pueblos originarios en Argentina, hoy”. [https://www.cultura.gob.ar/dia-internacional-delos-pueblos-indigenas_6292/].
[10] UNESCO, “Sistemas de conocimientos Locales e indígenas”. [http://www.unesco.org/new/es/naturalsciences/priority-areas/links/related-information/what-is-local-and-indigenous-knowledge/].
[11] Gobert, James. “Justice, democracy and the jury”. Dartmouth, 1997, pág. 136 y sgtes.
[12] Hans, Valerie y Vidmar, Neil, “Judging the jury”, Nueva York, Perseus Publishing, 1986, p. 63.