Por Hernán Mercurio
INTRODUCCIÓN
El sistema capitalista se basa en la producción masiva de bienes y servicios en una economía que compite para que cada una de las empresas venda la mayor cantidad de productos y servicios a la mayor cantidad de personas que los consumen. Para lograr mayor productividad, las empresas necesitan adquirir nuevos bienes de capital para producir a más bajo costo y poder de esta manera ampliar su penetración en el mercado.
Estos emprendimientos pueden financiarse con capital propio o con capital de terceros.
En caso de financiarse con capital de terceros existen diferentes instrumentos de crédito para poder financiar, ya sea una ampliación de su estructura productiva o para realizar nuevos emprendimientos productivos.
Hoy en día existen diversas formas de poder obtener el crédito como ser desde las más clásicas, que fueron usadas desde que surgió la actividad mercantil de manera organizada, como recurrir a préstamos bancarios, descontar documentos, o emitir títulos de de deuda y de participación.
Estas últimas permiten al acreedor tener mayor seguridad jurídica en la capacidad de repago ya este recibe títulos de deuda o títulos de participación, a cambio del dinero prestado garantizado por los activos de la sociedad tomadora de crédito.
Sin embargo, estos instrumentos han ido evolucionando de manera tal de brindarle mayor seguridad jurídica al acreedor y darle más celeridad a este para poder recuperar su crédito en caso de cesación de pagos del deudor.
Siguiendo está línea argumental, podemos afirmar que tanto los institutos a analizarse en este trabajo como ser los fideicomisos financieros y los fondos comunes de inversión son los vehículos jurídicos de última generación para captar los ahorros del público inversor brindándole mayor seguridad jurídica a estos y permitiendo a las empresas financiar nuevos emprendimientos productivos a más bajo costo.
El objetivo del presente trabajo es desarrollar las características, el funcionamiento, la responsabilidad de los órganos encargados de administrar los fondos que se captan, como también las ventajas y desventajas que cada instrumento tiene, a fin de esclarecer un poco de cómo funcionan tanto los fideicomisos financieros como los fondos comunes de inversión, como instrumentos financieros en una economía de mercado moderna.
FIDEICOMISO FINANCIERO
Características principales del contrato de fideicomiso
La ley 24441 en su articulado regula dos especies de fideicomisos; el fideicomiso común u ordinario en los artículos 1 a 18 y el fideicomiso financiero en los artículos 19 a 24.
El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona le transmite a un tercero la propiedad en confianza de ciertos bienes con el objeto de estos sean destinados a cumplir un fin determinado en el contrato de fideicomiso.
En principio pueden ser objeto del contrato del fideicomiso toda clase de bienes o derechos con excepción de los derechos personales del fiduciante. La ley exige que deban tratarse de bienes determinados (Art.1), deben estar individualizados (Art.4); excepto que dicha individualización no pueda ser posible al momento de la constitución del fideicomiso, en tal caso deberán contener la descripción de los requisitos y características que deberán reunir dichos bienes.
Este contrato termina cuando se cumple con el objeto para el cual los bienes fideicomitidos fueron cedidos en propiedad fiduciaria, o cuando se cumple el plazo de duración establecido en el contrato de origen el cual no puede ser mayor de 30 años.
Haciendo una descripción más detallada de cuales son las partes que componen la estructura del contrato de fidecomiso podemos afirmar que el fiduciante, que es la persona que entrega el dominio fiduciario de un bien o de determinados bienes a un tercero o fiduciario para que este realice los actos necesarios para cumplir el objeto del contrato y además le entregue al beneficiario que es un tercero, los beneficios producidos por el accionar del fideicomiso. La otra parte del contrato es el fideicomisario, que es la persona que recibe los bienes fideicomitidos una vez cumplido el objeto del contrato.
La característica principal de la propiedad fiduciaria consiste que los bienes afectados al fideicomiso no pueden ser atacados por los acreedores tanto del fiduciante como del fiduciario y solamente serán afectados a las deudas que son objeto del cumplimiento del contrato de fideicomiso.
También el resto del patrimonio del fiduciario que no forma parte de los bienes fideicomitidos no podrá ser atacado por los acreedores del fideicomiso. Ni por los beneficiarios, ni tampoco por el fideicomisario.
Cabe aclarar que el beneficiario y el fiduciante pueden ser la misma persona como así el fideicomisario y el fiduciante, excepto en el fideicomiso financiero en el que el beneficiario es el público inversor que adquiere los títulos y el fideicomisario es el fiduciante que rescata el bien fideicomitido una vez cumplido el objeto del fideicomiso que garantiza dicha emisión.
Características del fideicomiso financiero
El fideicomiso financiero tiene como característica principal que el fiduciario que recibe los bienes en propiedad fiduciaria emite títulos de deuda o certificados de participación respaldados por los bienes que le entrega el fiduciante a este para constituir el fideicomiso. Estos títulos de deuda son considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.
El fiduciario de acuerdo al Artículo 19 de la Ley 24.441 debe ser una entidad financiera o una sociedad especializada autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.
También a través de la Resolución General 368/01 de la Comisión Nacional de Valores regula algunas cuestiones que hacen al funcionamiento del fideicomiso financiero. Dicha norma prescribe lo siguiente:
1) No pueden constituirse fideicomisos por acto unilateral, entiéndese por tales, aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario.
2) En los fideicomisos cuyo activo esté constituido total o parcialmente por dinero y otros activos líquidos, los fiduciarios no podrán adquirir para el fideicomiso, activos de propiedad del fiduciario o respecto de los cuales el fiduciario tenga derecho de disposición, o activos de personas que sean accionistas titulares de más del 10% del capital fiduciario o que tuvieran accionistas comunes que posean en conjunto más del 10% del capital de una o otra entidad, o de las entidades controlante de uno o de otro.
3) El fiduciario y el fiduciante no pueden tener accionistas comunes que posean en conjunto el 10% o más del capital del fiduciario y del fiduciante o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del 10% del capital fiduciante.
Además cabe destacar que el o los beneficiarios del fideicomiso son los tenedores de los títulos representativos de deuda o de participación en el dominio de los bienes que componen los activos del fideicomiso; ambos tienen como garantía en caso de cesación de pagos los bienes fideicomitidos.
Esquemas usuales del fideicomiso financiero
En el fideicomiso financiero existen dos esquemas usuales en el que el fiduciante puede revestir el carácter de inversor o de originante del fideicomiso.
En el fideicomiso financiero en donde el fiduciante reviste el carácter de inversor la secuencia del esquema es el siguiente, en primer lugar se definen las bases del fideicomiso, es decir las condiciones de emisión, luego se procede a emitir los títulos valores. Una vez obtenida la autorización para realizar la oferta pública se produce el perfeccionamiento el contrato de fideicomiso, por lo que el fiduciante transmite el dinero con el que el fiduciario adquirirá los activos del fideicomiso y suscribe los títulos correspondientes.
En esta estructura el fiduciante reviste el carácter de beneficiario del fideicomiso ya que es el que tiene la titularidad de los títulos valores emitidos en el fideicomiso.
En cambio en el caso en que el fiduciante sea originante del fideicomiso, este no reviste la calidad de beneficiario del fideicomiso, siendo los terceros inversores que adquieran los títulos emitidos en función del fideicomiso quienes serán los beneficiarios de este último.
A diferencia del esquema anterior, el primer paso consiste en celebrar el contrato de fideicomiso, el fiduciante originante transfiere la propiedad fiduciaria de los bienes que conformarán los activos del fideicomiso al fiduciario.
Luego se emiten los certificados de participación o los títulos de deuda y se solicita la autorización para realizar oferta pública.
Por último los terceros inversores suscriben los títulos correspondientes abonando el precio de suscripción de los mismos, convirtiéndose de esta manera en beneficiarios del fideicomiso.
RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO.
Procedimiento en caso de insolvencia.
Como manifestamos anteriormente los bienes fideicomitidos están aislados de las acciones de los acreedores del fiduciante como del fiduciario, ya que conforman un patrimonio separado de los patrimonios de estos. Esto me permite afirmar que el fiduciario detenta la titularidad de dos patrimonios, el suyo propio y el patrimonio del fideicomiso.
El patrimonio del fideicomiso esta afectado solamente al cumplimiento del contrato, por lo que se deduce que los acreedores del fideicomiso solo pueden agredir el patrimonio fideicomitido.
Ahora bien, que sucedería en caso que el patrimonio del fideicomiso fuera insuficiente para responder a las obligaciones que lo gravan, o sea las obligaciones surgidas con motivo de la ejecución de la gestión de los bienes fideicomitidos.
La ley 24.441 establece dos soluciones para el caso de insolvencia, una para el fideicomiso común y otra para el fideicomiso financiero.
Para el fideicomiso común la ley 24.441 en su Artículo 16 prescribe en sus párrafos 2º y 3º lo siguiente: “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quién deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.”
En primer término este artículo habla de insuficiencia patrimonial que es un concepto distinto al de cesación de pagos de la Ley de Concursos y Quiebras. La diferencia radica que la cesación de pagos hace referencia a la imposibilidad de poder afrontar sus deudas por su estado el estado de iliquidez del deudor. En cambio la insuficiencia patrimonial hace referencia a la imposibilidad de poder satisfacer todas sus acreencias porque los bienes que componen el activo del deudor no son suficientes para hacerlo.
Se prescribe que el fideicomiso no puede serle aplicado el proceso de declaración de quiebra en caso de insuficiencia patrimonial para atender las deudas del fideicomiso o que el fiduciante no realice nuevos aportes que permitan revertir esta situación. En este caso el fiduciario procederá a la liquidación del patrimonio del fideicomiso.
Se ha discutido en la doctrina de cual es el procedimiento a aplicarse en caso que el contrato de fideicomiso no prevea un procedimiento de liquidación de sus activos. Se ha afirmado que se puede aplicar a la liquidación del fideicomiso el proceso de división de cosas comunes (Arts. 676 a 678 del CPCN), de rendición de cuentas (Arts. 652 a 657 del CPCN), el proceso de liquidación de activos de la ley de concursos y quiebras, o el proceso que determine un juez a través de sus facultades ordenatorias.
Por otra parte este artículo determina que la distribución del producido de la liquidación de los activos debe hacerse aplicando el régimen de privilegios establecidos en la Ley de Concursos y Quiebras.
Para el caso de insuficiencia patrimonial del Fideicomiso financiero, la ley 24.441 en sus artículos 23 y 24 establece un procedimiento especial diferente al establecido para los fideicomisos ordinarios.
Según el Artículo 23 de la ley, en el fideicomiso financiero, en caso de insuficiencia patrimonial del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda , la que se notificará mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario; para que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Esta audiencia se celebrará en un plazo de 60 días contados a partir del último día de publicación.
El artículo 24 de la ley, realiza una enumeración meramente enunciativa de cuales pueden ser las normas de administración y liquidación de los bienes fideicomitidos en caso que el contrato no prevea un procedimiento especifico para liquidar los bienes fideicomitidos en caso que estos sean insuficientes para afrontar las deudas del fideicomiso.
Entre otras medidas este artículo faculta a la asamblea de tenedores de títulos de deuda a poder pedir:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; es decir a otro fiduciario financiero.
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales.
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso.
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido.
e) La designación de aquél que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman.
f) Cualquiera otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.
Si bien la ley enuncia algunas de las medidas que pueden tomar los tenedores de títulos de deuda, estas no impiden que los tenedores puedan aprobar otras medidas que la ley no prevea para administrar o liquidar el patrimonio del fideicomiso, siempre y cuando estas no afecten derechos de terceros.
La asamblea de tenedores de títulos de deuda se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes los tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital emitido y en circulación.
Los acuerdos de la asamblea deberán adoptarse por el voto favorable de la mayoría absoluta de tenedores de títulos que representen el capital emitido y en circulación; excepto en el caso de que se quiera modificar las condiciones de emisión que impliquen remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos y condiciones de emisión iniciales para lo que será necesario para su aprobación las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.
En caso de no se alcance el quórum necesario para constituir la asamblea, se deberá citar a una nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada. La segunda asamblea se considerará válida con los tenedores de títulos que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que representen la mayoría del capital emitido y en circulación.
Como podemos apreciar básicamente en el fideicomiso ordinario se deja en manos del fiduciario, en caso de que el contrato no prevea ningún procedimiento de liquidación, la facultad de liquidar los bienes fideicomitidos en caso de existir insuficiencia patrimonial de estos para afrontar las deudas del fideicomiso sin consultar a los beneficiarios de cómo se debería resolver la crisis de insolvencia del patrimonio fiduciario, ni tampoco como se van a liquidar los bienes.
Considero más acertada la solución regulada para el fideicomiso financiero, que determina que son los beneficiarios, los que determinan que hacer en caso de insuficiencia patrimonial y también la forma de cómo liquidar los bienes.
Destaco muy acertada, la decisión de establecer una mayoría calificada en la asamblea de beneficiarios, para reestructurar los plazos y las condiciones de emisión de los títulos; ya que con esta medida se estaría afectando los derechos de propiedad de los tenedores de títulos, y son estos los legitimados para decidir si aceptan o no la propuesta de modificación de las condiciones de emisión.
Esta resolución de la asamblea de tenedores de títulos surge efectos para el resto de los beneficiarios, asimilándose a los efectos que produce la aprobación de un acuerdo de acreedores en un concurso preventivo.
Considero un exceso esta solución, ya que sería violatoria de los derechos de propiedad de los tenedores de títulos valores, porque en toda reprogramación de títulos, los tenedores que no aceptan la reprogramación de su deuda, no están incluidos en esta y mantienen el derecho de reclamar por la vía judicial que les corresponda la satisfacción de sus acreencias; por lo que estaríamos generando una situación diferenciada para los emisores de títulos valores a través del fideicomiso con respecto a otras figuras jurídicas que también emiten títulos valores.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO POR HABER LLEGADO A LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
Principios generales
El primer interrogante que surge es cuales son las normas que rigen sobre la responsabilidad civil por el daño sobreviniente de quién ha conducido el patrimonio fideicomitido al estado de insuficiencia.
Una parte de la doctrina entiende que es aplicable la ley de quiebras al patrimonio del fiduciario en caso de insolvencia; lo que haría aplicable el artículo 173 de dicha ley en donde los administradores que produjeron el estado de insolvencia patrimonial del deudor deben indemnizar a los acreedores por los perjuicios causados a estos.
Otro presupuesto que sería también sería aplicable es el instituto de la extensión de la quiebra del fiduciario regulado en el artículo 161 y ss. de la LCQ.
Sin embargo otra parte de la doctrina entiende que la ley de concursos y quiebras no es aplicable al fideicomiso; por lo que se debería aplicar en este caso los principios generales de la responsabilidad civil por daños sin contar con la aplicación de las normas concursales.
En mi opinión no sería aplicable la ley de concursos y quiebras porque la Ley 24.441 no prevé expresamente que se aplique esta ley para el caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos y establece un procedimiento especial para esta situación; por lo que no serían aplicables los institutos de los Arts.161 y 173 de la LCQ y si serían aplicables los principios de la responsabilidad civil, que son los que regulan como deben responder aquellos que produzcan un daño a terceros.
Como consecuencia de esto el fiduciario debe responder por sus acciones dañosas, como por sus omisiones que hayan provocado la insuficiencia patrimonial.
Para ambos casos es necesario acreditar que haya existido la obligación de actuar de una determinada forma, que pudo haber sido impuesta tanto por la ley como el contrato de constitución o que contradiga el deber de actuar con la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios de acuerdo a los términos del Art. 59 de la LSC.
Como consecuencia de aplicar las normas sobre responsabilidad civil, corresponder aplicar el deber de no dañar a otro, o de no provocar un daño a través de un comportamiento irregular.
Aplicando estos principios al fideicomiso, el fiduciario que conduce la administración de los bienes fideicomitidos hacia el fracaso, y produce la insuficiencia patrimonial de los bienes a su cargo es responsable tanto frente al fiduciante como ante el beneficiario y fideicomisario por los daños que le acarrean al patrimonio fideicomitido ya que una mala administración frustra los derechos y expectativas legitimas de unos y otros.
Cabe destacar que lo que deberán valorar los jueces es si el fiduciario ha realizado a través de sus actos y en un lapso determinado de tiempo una administración regular de los bienes fideicomitidos y no juzgar cada uno de sus actos de manera individual y fraccionada.
El factor de atribución de la responsabilidad del fiduciario
Como adelantamos anteriormente y de acuerdo al Art.6 de la ley 24.441 el fiduciario deberá cumplir las obligaciones que le imponen la ley, el contrato de fideicomiso y el deber de actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, según lo establecido en el artículo 59 de la LSC.
Sin embargo debe tenerse en cuenta que el contrato de fideicomiso se afecta un activo para que un tercero lo administre para cumplir determinado fin y que este activo se transmite en base a la confianza existente entre las partes; por lo que el juez al juzgar la conducta del fiduciario debe juzgar sus actos bajo una óptica distinta ya que debe tener en cuenta la relación de confianza existente entre las partes y las facultades intelectuales del fiduciario.
Para poder evaluar el grado de responsabilidad del fiduciario el juez debe tener en cuenta a la hora de evaluar su accionar el principio establecido por el Artículo 902 del Código Civil; que determina que ante mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
También cabe destacar que debido a la relación de confianza existente entre el fiduciante y el fiduciario, corresponde la aplicación del artículo 909 del Código Civil que establece que el grado de responsabilidad deberá estimarse de acuerdo al grado de confianza existente entre las partes.
Debido a que la relación existente a raíz de este contrato se considera una relación de mayor confianza, el fiduciario tiene al momento de obrar una mayor responsabilidad.
Por supuesto, a la hora de juzgar la conducta del fiduciario hay que evaluar su accionar de acuerdo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y de la naturaleza de la obligación que ha contraído según lo establecen los términos del artículo 512 del Código Civil. En la doctrina se discute si la norma citada conlleva al carácter concreto o abstracto del juzgamiento de la culpa, o sea, acerca de si la apreciación ha de tener en cuenta la conducta del obligado en sus negocios propios o si únicamente debe realizarse la comparación entre la conducta dañosa con la conducta que establece el patrón del buen hombre de negocios.
La jurisprudencia mayoritaria ha destacado sobre este aspecto que es insuficiente para generar la responsabilidad de los administradores el hecho de que se pueda haberse realizado mejores negocios sino que se debe juzgar que el accionar del administrador fue de acuerdo a los parámetros establecidos para el accionar de un buen hombre de negocios.
También hay que analizar si el fiduciario adquiere la administración de los bienes a raíz de una relación de confianza con el fiduciante o es un profesional de la administración de los negocios.
Otro de los deberes que integran el Standard jurídico del buen hombre de negocios es el deber de lealtad.
El deber de lealtad consiste en la consecución de los fines establecidos en el objeto del contrato de fideicomiso, la falta de fidelidad en los medios para lograrlo estaría violando este principio; por lo que debería considerarse una desviación de la conducta debida.
Eximentes de la responsabilidad
De acuerdo a lo desarrollado anteriormente el fiduciario se exime de su responsabilidad probando que se actuar fue diligente y su conducta se atuvo a la de un buen hombre de negocios.
También el fiduciario se exime de la responsabilidad en caso fortuito o fuerza mayor como carácter de eximente genérico de la responsabilidad.
El patrimonio personal del fiduciario frente a una insuficiencia patrimonial de los bienes fideicomitidos.
Como bien dijimos anteriormente el fiduciario tenía dos patrimonios, el suyo personal y el patrimonio fideicomitido.
También podemos concluir que los bienes fideicomitidos son la garantía del pago de las deudas del fideicomiso o del cumplimiento del objeto del contrato y en caso de insuficiencia patrimonial de este se establecería un procedimiento de liquidación para poder satisfacer las deudas.
¿Pero qué pasa si la insuficiencia de los bienes fideicomitidos es producto de la mala administración del fiduciario? ¿Con que bienes debería responder?
Considero que en el caso que se acredite la responsabilidad del fiduciario por no haber actuado de acuerdo al standard jurídico del buen hombre de negocios y producto de ello el patrimonio del fideicomiso es insuficiente para responder a las deudas, los acreedores del fideicomiso como los beneficiarios del fideicomiso financiero podrán agredir los bienes del patrimonio personal del fiduciario para poder satisfacer sus acreencias en contrario sensu con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 24.441 que limita la responsabilidad del fiduciario únicamente a los bienes fideicomitidos.
Fundamento esta posición en que cuando se elige a una persona como fiduciario se tienen en cuenta la confianza, la capacidad, la inteligencia y experiencia para desarrollar la tarea objeto del contrato del fideicomiso; por lo que le genera a este una responsabilidad mayor tanto frente a los acreedores como ante los beneficiarios del fideicomiso financiero.
Cuando se llega al estado de insuficiencia patrimonial producto del no cumplimento de la ley, del contrato o el deber de actuar de acuerdo a las conductas establecidas para un buen hombre de negocios, se llega a una situación excepcional y de extrema gravedad, para un administrador profesional como el fiduciario.
También hay que evaluar si el fiduciario actuó con dolo o culpa, por lo que no se la puede considerar como una situación normal de los negocios, y el fiduciario debe responder con su patrimonio personal.
Ante estos casos el fiduciario debe responder en forma solidaria e ilimitada con todo su patrimonio porque la relación que dio origen a este negocio jurídico le exige a este último una confianza en sus cualidades personales y profesionales superiores a las habituales.
De esta manera considero estaríamos resguardando tanto el interés de los acreedores como de los tenedores de títulos en el fideicomiso financiero brindándole mayor seguridad jurídica y obligando también a los fiduciarios a una mayor profesionalización y diligencia al momento de tomar las decisiones de administración de los bienes fideicomitidos.
FONDO COMÚN DE INVERSIÓN
Si bien el origen de los fondos comunes de inversión como vehículos para captar fondos públicos, es anterior en la legislación argentina, a los fideicomisos financieros.
Decidí analizar este instrumento luego para comprender mejor su estructura y funcionamiento comparándolo con el fideicomiso financiero que a mi criterio es un instrumento jurídico mucho más complejo y superador.
Características principales
El fondo común de inversión, de acuerdo a lo regulado por el Artículo 1º de la ley 24.083, es un patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la Republica Argentina, y dinero, perteneciente a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotas partes cartulares o escriturales.
También este artículo aclara que dichos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.
Resumiendo los fondos comunes de inversión son un patrimonio, sin personería jurídica que pertenece a una pluralidad de individuos que participan del mismo a través de una titularidad de una porción indivisa.
Este patrimonio se constituye por los activos que regula el Artículo 1º de la ley 24.083, que son adquiridos por la sociedad gerente con el dinero que toman del público inversor y son administrados por la sociedad gerente que es la encargada de tomar las decisiones de inversión de acuerdo a lo establecido en el reglamento de gestión y además representa a los cuotapartistas frente a terceros.
De acuerdo al Artículo 3º de la ley 24.083, las sociedades gerentes deberán ser o Sociedades Anónimas habilitadas para esa gestión o entidades financieras autorizadas para actuar como administradoras de títulos valores y tener un patrimonio neto mínimo de U$s 50.000.
Cabe aclarar que la ley establece para evitar el fraude al público inversor que tanto la sociedad gerente como la sociedad depositaria deben ser personas jurídicas independientes y deben tener oficinas separadas.
Los activos que se adquieren con el dinero aportado por el público inversor son custodiados por la sociedad depositaria. Estas deberán ser entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o sociedades con domicilio en el país y tener un patrimonio neto mínimo de U$s 100.000.
Además la sociedad depositaria tiene la obligación de custodiar el cumplimiento del objeto de inversión por parte de la sociedad administradora establecido en el reglamento de gestión del fondo.
Luego se emiten cuota partes, representativas de los activos del fondo cuyo valor surge del promedio de los valores adquiridos por la sociedad gerente; por lo que se considera a los cuotapartistas como condóminos de un patrimonio sin indivisión forzosa.
Las relaciones de los inversionistas, la sociedad gerente y la sociedad depositaria se rigen por lo que estipula la ley 24.083, el decreto 174/93 y el reglamento de gestión del fondo.
Entre otras cosas el reglamento de gestión prevé en que tipo de activos va invertir el fondo y así determinar el objeto de inversión del fondo para que el inversor esté informado del riesgo que va a correr.
El reglamento de gestión es una especie de mandato que autoriza a la sociedad gerente a realizar los actos de disposición que considere para obtener mayores rendimientos económicos para el fondo.
Si bien los inversionistas son copropietarios de los activos del fondo, estos no tienen la libre disposición de los bienes adquiridos por las sociedades gerente y depositaria, no pudiendo estos pedir la disolución del condominio y enajenar la parte proporcional a su cuota parte de los activos del fondo; solamente están limitados a pedir el rescate de sus cuotaspartes en caso de disconformidad sobre la gestión de la sociedad administradora.
Tampoco pueden exigirle a la sociedad administradora la compra o venta de un determinado activo del fondo común de inversión; ya que esta debe seguir con los objetivos establecidos en el reglamento de gestión del fondo y es esta la encargada de tomar la decisión más adecuada para cumplir con dicho fin.
Diferentes tipos de fondos comunes de inversión
Básicamente existen dos tipos de fondos comunes de inversión. Los fondos comunes de inversión abiertos y los fondos comunes de inversión cerrados.
Los fondos comunes de inversión abiertos son aquellos que pueden emitir cuotaspartes de forma ilimitada. Esto significa que cuando ingresen nuevos inversores el patrimonio del fondo se acrecienta. Los cuotapartistas de los fondos comunes de inversión abiertos tienen el derecho a la distribución de utilidades y al rescate de sus cuotas partes en cualquier momento; cuando esto último sucede el patrimonio del fondo se reduce; por lo que podemos afirmar que estos fondos tienen como un patrimonio variable.
Estos fondos se pueden especializar en inversiones en títulos valores o en dinero.
En cambio los fondos comunes de inversión cerrados son aquellos que emiten una cantidad limitada de cuotas partes, las que una vez colocadas no pueden ser rescatadas hasta la disolución del fondo por los cuotapartistas, tampoco tienen derecho a la distribución de utilidades. El patrimonio de los fondos comunes de inversión cerrados es fijo.
De acuerdo a la Resolución General de la Comisión Nacional de Valores 237/93 ordenada por la Resolución General 368/2001 los fondos cerrados se pueden constituir con conjuntos homogéneos o análogos de activos o derechos creditorios o con garantías o sin ellas, transmitidas a título oneroso a favor del fondo.
También se puede constituir con créditos o activos transmitidos por la sociedad gerente o depositaria o por una persona física o jurídica que esté vinculada a estas de forma directa o indirecta.
A través de las modificaciones a la ley 24.083 introducidas por la ley 24.441 y las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores se logró que los fondos comunes de inversión cerrados tengan el mismo funcionamiento que tienen los fideicomisos financieros que emiten certificados de participación.
Ya que los cuotapartistas poseen la titularidad de una cuotaparte que representa la propiedad indivisa del patrimonio del fondo que consisten en derechos de propiedad sobre los créditos ya activos que lo integran.
RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD GERENTE Y DE LA SOCIEDAD DEPOSITARIA
Liquidación de los fondos comunes de inversión
A diferencia del fideicomiso financiero en donde la asamblea de beneficiarios es la que decide como se deben liquidar los bienes fideicomitidos en caso de insuficiencia patrimonial, en los fondos comunes de inversión debe estar preestablecido en el reglamento de gestión la liquidación de los bienes. El artículo 13 de la ley 24.083 establece expresamente que el reglamento de gestión debe especificar “Causas y normas de liquidación del fondo y bases para la distribución del patrimonio entre copropietarios y requisitos de publicidad de la misma.”
Si bien considero esta solución más práctica que la legislada para la liquidación del fideicomiso financiero, creo que es más arbitraria ya que no son los cuotapartistas los que deciden como se van a liquidar los activos sino son las sociedades gerente y depositaria a través de la redacción y posterior aprobación del reglamento de gestión.
RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS DEL FONDO COMÚN DE INVERSIÓN
Principios generales
De acuerdo al artículo 4º de la ley 24.083 que determina lo siguiente: “La sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudiera ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de sus disposiciones legales pertinentes y del Reglamento de Gestión”
Entiendo que a diferencia de los fideicomisos financieros en donde la ley solo hace responsable al fiduciario con los bienes afectados al fideicomiso, los órganos del fondo común de inversión son solidariamente e ilimitadamente responsables frente a los cuotapartistas en caso de causarle a estos un perjuicio producto del incumplimiento de las disposiciones legales y del reglamento de gestión.
También deben actuar de acuerdo al estándar jurídico del buen hombre de negocios, cumpliendo los deberes de cuidado y lealtad en sus decisiones que este principio le imprime.
Además considero que también se deben aplicar a la hora de evaluar la responsabilidad de los órganos del fondo común de inversión los principios establecidos en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil en donde la responsabilidad de los administradores aumenta de acuerdo a los conocimientos y experiencia que tienen estos sobre las cosas que administran.
Responsabilidad por pérdidas producto de la gestión de los fondos comunes de inversión
A raíz de la crisis económica del 2001 tanto la jurisprudencia como la doctrina se dividió en una apasionante discusión relacionada con la responsabilidad de los órganos de los fondos comunes de inversión por las perdidas acaecidas en los patrimonios de estos producto de sus decisiones de inversión.
El fallo Bensusan Salvador c. Banco de Galicia y Buenos Aires
A raíz de este fallo dictado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el que se confirmó el fallo de la jueza de primera instancia en donde se condenaba solidariamente a la gerenciadora y a la sociedad administradora de un fondo común de inversión, por los daños emergentes de la administración y gestión financiera de las inversiones realizadas a través de dicho fondo.
De esta manera se inauguró la doctrina en la que los órganos de los fondos comunes de inversión deben responder solidaria e ilimitadamente por las decisiones que tomen cuando estas impliquen pérdidas al patrimonio del fondo.
Dicha sala fundamentó esta decisión en que son aplicables las reglas del mandato, en la que la sociedad administradora en su carácter de mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar cuenta y entregar lo recibido en virtud del mandato (Arts. 1909 y 1911 del Código Civil) en tiempo propio y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara (Art.625 del Código citado) quedando obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responder por los daños que se ocasionaran al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (Art. 1904 del Código citado), y en este caso en particular para el a quo la sociedad administradora debió abstenerse de actuar de la manera en que lo hizo o solicitar instrucciones a los inversores mandantes; por lo que concluye que la sociedad administradora actuó negligentemente debiendo responder por los perjuicios ocasionados.
El juzgador además fundamenta el incumplimiento de los deberes encomendados porque los administradores tienen la obligación de preservar y aumentar el patrimonio del fondo y esto no ocurrió ya que el patrimonio del fondo disminuyó; contrariamente a lo que sucedió con los índices Burcap y Merval en ese mismo período que fueron aumentando en relación a las inversiones realizadas por el fondo, por lo que la administradora del fondo tenía en ese momento mejores alternativas de inversión a las que realizó, lo que refleja una mala administración teniendo en cuenta la capacitación y experiencia que tienen los administradores en la materia; por lo que consideró que las pérdidas pudieron haberse evitado por lo tanto deben responder por los perjuicios ocasionados a raíz de estas.
Críticas al fallo Bensusan Salvador c. Banco de Galicia y Buenos Aires
Según mi opinión el criterio expresado por este fallo es totalmente desacertado ya que no se ajusta a los criterios establecidos por la ley 24.083 e interpreta arbitrariamente las obligaciones de los administradores de fondos de inversión.
El a quo interpreta que rigen las normas del mandato entre los cuotapartistas y la sociedad administradora, cosa que es parcialmente cierto pero hay que hacer la salvedad que la relación de mandato en este caso se limita solamente a la representación de los cuotapartistas frente a terceros para realizar actos de disposición como ser compra y venta de bienes que conforman el activo del fondo y administrarlos de acuerdo a lo establecido en el reglamento de gestión.
El reglamento de gestión es el instrumento por el cual se establece entre otras cosas los objetivos de gestión y la forma en como se van a diversificar las inversiones, no pudiendo los cuotapartistas indicarle a la sociedad gerente en que activos debe invertir el fondo debiendo aceptar estas decisiones y en caso de que estén en desacuerdo sobre la marcha de la gestión del fondo tienen el derecho de rescatar sus cuotaspartes.
También en caso que la sociedad administradora incurra en algún incumplimiento a lo establecido en el reglamento de gestión, los cuotapartistas tienen el derecho de denunciar ese incumplimiento ante la autoridad de aplicación, la que puede inhabilitar en forma permanente o temporaria a la sociedad gerente.
Podemos afirmar que si los administradores realizan los medios necesarios para cumplir con los objetivos de inversión no existiría responsabilidad de estos en caso de perdidas; ya que los cuotapartistas están informados al momento de la suscripción de los objetivos de inversión del fondo y además la sociedad administradora tiene el deber de informarle mensualmente la composición de la cartera de inversiones, trimestralmente el estado resultado del fondo y anualmente el balance, estado de resultados y el detalle de los activos que integran el fondo.
Por lo que concluyo que al estar debidamente informados del desempeño del fondo los cuotapartistas tienen la posibilidad de ejercer la acción de rescate en caso de no estar de acuerdo con la gestión del fondo o realizar las denuncias por incumplimiento del objeto de inversión ante la autoridad de aplicación.
Considero que en caso de no cumplir con los objetivos de gestión y no cumplir con el deber de información a los cuotapartistas sobre el desempeño del fondo las sociedades gerentes deben responder por las pérdidas ocasionadas producto de sus decisiones de inversión.
Con respecto al argumento de que el fondo fue mal administrado porque los activos en los cuales se invirtieron dieron pérdidas y otros activos en ese mismo período aumentaron su valor; considero que es un criterio excesivamente arbitrario ya que no se realiza un detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso.
Este argumento, no realiza un análisis de cómo es el funcionamiento de los fondos comunes de inversión ya que entre otras cosas no tiene en cuenta si la sociedad administradora cumplió o no con los objetivos de inversión y como influyó en el rendimiento la forma en que fueron diversificados los activos del fondo y analiza directamente el resultado de la inversión comparándola con los resultados de otros activos en el mismo período, lo cual a mi juicio es incorrecto porque para poder evaluar la responsabilidad de los administradores se debería juzgar el desempeño individual de cada uno de los activos del fondo en forma separada y luego comparar el rendimiento del fondo con el rendimiento de otros fondos comunes de inversión de las mismas características.
Otro factor a considerar es que los fondos comunes de inversión son considerados una inversión de riesgo, y la sociedad administradora tiene una obligación de medios y no de resultados. Por lo que hay que tener en cuenta, si la sociedad administradora empleó los medios adecuados para administrar mejor el patrimonio del fondo y no la consecución de un resultado que es imposible de asegurar en una actividad de riesgo.
Además del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad administradora hay que tener en cuenta como influye en el rendimiento del fondo el contexto económico de los mercados, ya que una crisis generalizada de la economía como la de fines de 2001 y principios de 2002 produce la baja sistemática de todos los activos del mercado financiero, lo cual no le sería imputable a la sociedad administradora.
Por lo que cabe concluir que es totalmente arbitrario juzgar la gestión de las sociedades administradoras haciendo un análisis retrospectivo del rendimiento del fondo con respecto al rendimiento de otras inversiones sin tener ni siquiera en cuenta el contexto económico, ni el rendimiento de los distintos activos del fono, ni tampoco el rendimiento de otros fondos de similares características.
CONCLUSIONES
Diferencias y similitudes entre el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión
En primer término puedo afirmar que los dos son instrumentos, si bien de distintas formas, garantizan los derechos del público inversor.
Considero como lo adelante anteriormente, que el fideicomiso es una evolución del fondo común de inversión. En la ley 24.441 se establece el instituto del patrimonio de afectación, que a mi criterio logra de manera mucho más simple los mismos efectos al proteger los bienes afectados al fideicomiso de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, lo que durante años a través de una complejidad de relaciones jurídicas lograban los fondos comunes de inversión, a través de la entrega de los bienes en depósito, protegiendo también de esta manera los bienes adquiridos por el fondo de los acreedores personales de los cuotapartistas como de los acreedores personales de la sociedad depositaria.
También tanto los cuotapartistas como los beneficiarios del fideicomiso no tienen el dominio pleno de los bienes que garantizan el pago de sus títulos.
Fundamento esta apreciación en que si bien los cuotapartistas son condóminos con indivisión forzosa de los bienes adquiridos por el fondo común de inversión, el ejercicio de este derecho no es pleno de acuerdo a lo normado por el Código Civil para otro tipo de condominios con indivisión forzosa, ya que estos no pueden pedir la disolución de los bienes afectados al fondo y solamente tienen derecho a ejercer el rescate de su cuotaparte.
En el fideicomiso los beneficiarios que tengan certificados de participación o títulos de deuda garantizados sobre los bienes fideicomitidos tampoco tienen derecho a enajenar la parte proporcional de los bienes afectados al fideicomiso, debido a que estos no tienen la titularidad dominial ya que esta se encuentra en cabeza del fiduciante.
Pero tanto los cuotapartistas, como los beneficiarios tienen garantizada su inversión con los bienes adquiridos por el fondo común de inversión y el fideicomiso financiero.
Otra innovación que trajo aparejado la sanción de la ley del fideicomiso es que el fiduciario ejerce las mismas funciones que ejercen tanto las sociedades administradoras y las sociedades depositarias; como ser la de tomar las decisiones necesarias para mejorar el rendimiento del objeto para el cual fue constituido el fideicomiso y la de custodiar el valor de los activos fideicomitidos
Esta innovación permite bajar los costos a los inversionistas ya que de esta manera se estaría evitando el costo de las comisiones por la custodia de los bienes fideicomitidos, la que estaría incluida dentro de las comisiones que cobra el fiduciario.
Por otro lado, debo advertir que no existe un control interno al cumplimiento de los objetivos del fideicomiso como si ocurre con los órganos de los fondos comunes de inversión en el que la sociedad depositaria controla el cumplimiento por parte de la sociedad administradora de los objetivos de inversión brindándole al cuotapartista una mayor seguridad en su inversión.
En el fideicomiso financiero serian los beneficiarios los que tienen el derecho a controlar el cumplimiento del objeto del fideicomiso, ya que la ley faculta a estos a pedirle al fiduciario la rendición de cuentas. La diferencia con el control de los objetivos de gestión que ejerce la sociedad depositaria sobre la sociedad administradora que este control lo ejerce durante el desarrollo de las decisiones de inversión y está facultada para indicarle que las decisiones tomadas se apartan de los estipulado en el reglamento de gestión; en cambio en el fideicomiso, a través del procedimiento de rendición de cuentas se detalla las decisiones ya tomadas por el fiduciario.
Este mecanismo sería similar al derecho de información que tienen los cuotapartistas de los fondos comunes de inversión producto de la obligación de publicar que tienen las sociedades administradoras los informes del Artículo 27 de la ley 24.083.
Un aspecto importante que diferencia a los fondos comunes de inversión es que la ley que regula su funcionamiento los obliga a diversificar su cartera de los activos de inversión que se adquieren con el dinero de los inversionistas. Esta diversificación disminuye el riesgo global de la inversión realizada, ya que el valor de las cuotaspartes va ser producto del promedio del rendimiento de los diversos activos, por lo que en caso de que un activo no rinda lo esperado va ser compensado con el mayor rendimiento de otro de los activos de la cartera disminuyendo de esta manera el riesgo de pérdida del capital invertido.
También hay que tener en cuenta que como contrapartida a la limitación del riesgo es la limitación a los rendimientos, ya que si bien se compensan las pérdidas también se compensan las ganancias por lo que el rendimiento global del fondo va ser menor que el rendimiento del activo de mejor desempeño.
Los fideicomisos financieros pueden establecer la diversificación de los activos en los cuales invierten, pero a diferencia de los fondos comunes de inversión en el que la diversificación surge de una obligación legal, en este caso surgiría de una obligación convencional, de la voluntad del fiduciante o de las decisiones que tome el fiduciario.
Con respecto al tema de la liquidación de los bienes tanto del fideicomiso como de los fondos comunes de inversión existe una diferencia a mi criterio sustancial.
En el fideicomiso financiero a diferencia del fondo común de inversión, son los beneficiarios a través de una asamblea convocada por el fiduciario los que deciden la forma de cómo tienen que liquidarse los bienes fideicomitidos.
De esta manera, se les otorga el poder a los beneficiarios de decidir que decisión tomar en caso de insuficiencia patrimonial del fideicomiso y también de como se liquida dicho patrimonio.
Considero que la solución que impone la ley es acertada porque los beneficiarios son los principales interesados en recuperar su inversión.
Con respecto a los fondos comunes de inversión en el que de antemano se fijan la forma a través del reglamento de gestión de liquidar el patrimonio del fondo, le impide a los cuotapartistas decidir como deben liquidarse los bienes del fondo común de inversión pero por otro lado les da mayor seguridad jurídica, al saber de antemano a que atenerse y no estar subordinado a la decisión de la mayoría del resto de los beneficiarios como ocurre en el caso del fideicomiso financiero. Igualmente considero más acertada la solución legislada por la ley 24.441 porque se privilegia la autonomía de la voluntad de los inversionistas.
Por último con respecto al tema de la responsabilidad del fiduciario como a la de las sociedades gerentes y depositarias del fondo común frente a los inversionistas, considero que se utilizan los mismos criterios de atribución de la responsabilidad por los perjuicios que puedan ocasionar a los inversionistas. Destaco como elemento esencial de la responsabilidad de estos la confianza y la pericia que tienen los administradores, que hace que los inversionistas aporten su dinero a las instituciones que administran; por lo tanto cuando las decisiones de estos producen les produce un perjuicios a aquellos producto del incumplimiento de la ley, los contratos y reglamentos que vinculan a las partes o del deber jurídico de actuar de acuerdo a la conducta de un buen hombre de negocios deben responder solidaria e ilimitadamente con su patrimonio.
Para concluir, debo resaltar que a mi criterio el fideicomiso financiero es un instrumento jurídico superador en su organización al fondo común de inversión, ya que como adelante previamente, simplifica las relaciones jurídicas entre las partes pero por otro lado creo que la ley que regula los fondos comunes de inversión tienen normas de organización y control interno del cumplimiento de los objetivos de inversión que no contempla la Ley 24.441.
BIBLIOGRAFÍA
-Abdala Martín, La emergencia económica y los fondos comunes de inversión. LA LEY 2003-E, 1347.
-Abdala Martín E., La emergencia económica y los fondos comunes de inversión. DJ 2004-2,723.
-Abdala Martín, Resarcimiento de los inversores en títulos mobiliarios por la crisis económica del 2001. LA LEY 31/10/2006, 1.
-Bercoff, Eduardo y Achkar Francisco J., Fondos comunes de inversión. La responsabilidad civil de las sociedades Gerentes y Depositarias ante las pérdidas operadas como consecuencia del “default”. LA LEY 2005-C, 1164.
-De Hoz, Marcelo. Contrato de fideicomiso e ineficiencia sobreviniente.
-Fernández Acuña Pablo y Alonso Diego A., Fondos Comunes de Inversión. Acerca de su caracterización y operatoria de cara a su interpretación en la jurisprudencia. Sup. Act. 09/12/2004,2 – Sup.Act. 14/12/2004, 3.
-Fallo: “Bensusan Salvador c. Banco de Galicia y Buenos Aires”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala B. LA LEY 2003-F, 640.
-Fassi Santiago C., Gebhardt Marcelo, Ley de Concursos y Quiebras Comentada. Ed. Astrea.
-Games-Esparza, Liquidación del patrimonio en fideicomiso” JA 1998-IV-770, Cap. I;
-Graziabille Dario J., Insolvencia y fideicomiso. LA LEY 2005-A, 1363.
-Leyes 23.576, 24.083, 24.441, Decreto 174/93 y Resoluciones Generales de la Comisión Nacional de Valores. Texto ordenado por la Resolución 368/2001.
-Lisoprawski Silvio V. Kiper Claudio M., TRATADO DE FIDEICOMISO 2003,
LexisNexis – Depalma, Citar: Lexis Nº 6000/004572 y Nº 6000/003755
-Menna Juan P., El Fideicomiso financiero y su tratamiento en el impuesto a las ganancias. Rev. Arg. De Derecho Tributario (RADT) 2004 (enero-marzo), 1146.
-Mazzinghi, Marcos, La responsabilidad de los Administradores de fondos comunes de inversión. LA LEY 2005-D, 1158.
-Paolantonio Martín, Responsabilidad Civil ante las pérdidas por gestión en los fondos comunes de inversión. LA LEY 2003-F, 891.
-Parellada Carlos, La responsabilidad civil del fiduciario por insolvencia del patrimonio fideicomitido. Maury de Gonzalez Beatriz (Dir.): Tratado teórico práctico de fideicomiso. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires 1999 pp. 91-115.
-Raed María Bettina e Ianchina José F., Fondos comunes de Inversión. Su naturaleza jurídica. LA LEY 2002-C, 1136.
-Portabella, Jorge G., El fideicomiso financiero. Perspectiva actual. LL Gran Cuyo 2006 (Diciembre), 1378.
-Soler Osvaldo H., Carrica Enrique D., El fideicomiso y el fraude. LA LEY 2000-B, 1193.
-Vazquez Gabriela A. “El patrimonio fiduciario y su agresión por los acreedores” en RDPC, 2001-3,116 nº 7.
-Villegas Carlos Alberto, Títulos Valores y Valores Negociables. Ed.LA LEY Año 2004.
-Zunino Jorge Osvaldo, Ley de Sociedades Comerciales Comentada. Ed. Astrea