Por Nicolás Petraglia
“El secreto fiscal es el instrumento más utilizado por los Estados para rechazar el acceso a la información pública fiscal, es una herramienta que permite asegurar la confidencialidad y la protección de datos. Sin embargo, su regulación y uso puede
entrar en conflicto con el derecho de acceso a la información”. Es de público conocimiento que la AFIP está obligada a mantener resguardo de todo lo que llegue a su conocimiento en el desempeño de sus funciones, sin poder comunicarlo a personas, organismos o entidades.
Normativa
En tanto la regulación se encuentra en la Ley Nº 11.683, la ley de procedimiento fiscal, específicamente en el art 101. La cual cita la confidencialidad que deben mantener sobre las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presentan a la administración federal de ingresos públicos y los juicios de demanda contenciosa en cuanto consignen aquellas informaciones, son secretos. Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la administración federal de ingresos públicos (AFIP) frente a terceros con excepción de sus superiores jerárquicos. La AFIP es un organismo el cual en su órbita cuenta con un gran poderío de información la cual es manipulada a su conveniencia o de los contribuyentes, pero en la mayoría de los casos no puede ser utilizada a su beneficio.
Algunas situaciones en las cuales no puede ser utilizada la información a su beneficio son, según el art 101: “como pruebas en causas judiciales, debiendo los jueces rechazarlas de oficio, salvo en las cuestiones de familia, o en los procesos criminales por delitos comunes cuando aquéllas se hallen directamente relacionadas con los hechos que se investiguen, o cuando lo solicite el interesado en los juicios en que sea parte contraria el Fisco Nacional, provincial o municipal y en cuanto la información no revele datos referentes a terceros.”
Estas excepciones en las cuestiones de familia y en los procesos criminales por delitos comunes es interesante. Empezando por las cuestiones de familia puede ser un recurso a presentar por el demandado o puede ser requerido por la parte actora como una estrategia en una causa de por ejemplo alimentos. Y por otra parte en los procesos criminales se torna más específico y serio cuando se pone en juego la libertad de una persona con un delito con una pena alta por ejemplo del delito visto en el artículo 306, libro segundo, título XIII del código penal de la nación el cual impone una pena de 2 a 15 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación al que provea o recolectare dinero o bienes para financiar la comisión de un delito conocido como terrorismo (delito amplio, complejo y difuso sin definición ni siquiera en el estatuto de Roma o en la convención interamericana en contra del terrorismo), u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
Yendo a la normativa penal con penas excesivas y la utilización de términos complejos de analizar, el secreto fiscal es una herramienta funcional en la práctica. Aunque la contraparte en la mayoría de los casos va a tener las de perder con toda la información que puede tener en sus manos un organismo perteneciente al Estado Argentino como lo es la AFIP. Igualmente, la información también puede ser solicitada por la parte contraria al Fisco, en cuanto la información no revele datos referentes a terceros.
Teniendo en cuenta la pena, para quienes divulguen o reproduzcan dichas informaciones incurrirán en la pena prevista por el artículo 157: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.” Las acciones típicas del delito son el acceso al banco de datos de manera ilegítima teniéndolo a su disposición y por otra parte la violación al sistema de confidencialidad de los datos
En las excepciones dentro del alcance de este secreto están los datos referidos a la falta de presentación de declaraciones juradas, a la falta de pago de obligaciones exigibles, a los montos resultantes de las determinaciones de oficio firmes y de los ajustes conformados, a las sanciones firmes por infracciones formales o materiales y al nombre del contribuyente o responsable y al delito que se le impute en las denuncias penales.
Tampoco regirá para el supuesto que, por desconocerse el domicilio del responsable, sea necesario recurrir a la notificación por edictos, los Organismos recaudadores siempre que las informaciones respectivas estén directamente vinculadas con la aplicación, percepción y fiscalización de los gravámenes de sus respectivas jurisdicciones, para personas o entes a quienes la AFIP encomiende la realización de tareas administrativas, relevamientos de estadísticas, computación, procesamiento de información, confección de padrones y otras para el cumplimiento de sus fines, y en caso que las personas o entes referidos precedentemente o terceros divulguen, reproduzcan o utilicen la información suministrada u obtenida con motivo o en ocasión de la tarea encomendada por el Organismo, serán pasibles de la pena prevista por el artículo 157 del Código Penal. Tampoco para los casos de remisión de información al exterior en el marco de los Acuerdos de Cooperación Internacional celebrados por la Administración Federal de Ingresos Públicos con otras Administraciones Tributarias del exterior, a condición de que la respectiva Administración del exterior se comprometa a:
- Tratar a la información suministrada como secreta; y
- Entregar la información suministrada solamente a personal o autoridades (incluso a tribunales y órganos administrativos), encargados de la gestión o recaudación de los tributos, de los procedimientos declarativos o ejecutivos relativos a los tributos o, la resolución de los recursos con relación a los mismos.
Tampoco regirá:
Para la autoridad competente de los convenios para evitar la doble imposición celebrados por la República Argentina, cuando actúe en el marco de un procedimiento de acuerdo mutuo regulado en el Título IV de esta ley.
Respecto de los balances y estados contables de naturaleza comercial presentados por los contribuyentes o responsables, atento a su carácter público.
Para la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) siempre que las informaciones respectivas estén directamente vinculadas con la prevención y fiscalización del fraude en el otorgamiento de prestaciones o subsidios que ese organismo otorgue o controle y para definir el derecho al acceso a una prestación o subsidio por parte de un beneficiario.
Otro detalle importante a tener en cuenta es que la Dirección general impositiva, organismo que depende de la AFIP está obligada a suministrar, o a requerir si careciera de la misma, la información financiera o bursátil que le solicitaran, en cumplimiento de las funciones legales.
La información amparada por el secreto fiscal contenido en este artículo se encuentra excluida del derecho de acceso a la información pública.
La AFIP también tiene un comportamiento de intermediador administrando los medios para terceros. A través de su plataforma, utilizando su clave fiscal, los contribuyentes y responsables comparten con terceros sus declaraciones juradas determinativas y documentación propia. El organismo no es responsable de modo alguno por las consecuencias que la transmisión de esa información pudiera ocasionar ni asegurará en ningún caso su veracidad, dice la norma.
Y por otro lado la presente ley 11683 en el artículo 102 redacta de qué manera el poder ejecutivo nacional va a publicar periódicamente la nómina de los responsables de los impuestos a las ganancias, sobre los activos, sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico y al valor agregado, así como de los aportes y contribuciones al sistema nacional de seguridad social. A esta publicación mencionada no se le aplicara el secreto fiscal y es otra excepción al mismo.
Otra particularidad de esta regla legislada es que para que el juez habilite la apertura del secreto fiscal no es necesaria la constatación de la existencia de una operación ilícita, basta con que la solicitud se emita en el marco del análisis, esto está plasmado en la ley
25.326 – Protección de los Datos Personales, Art 5 inc. 2: “No será necesario el consentimiento cuando: b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal”
El artículo prevé excepciones para ciertos sujetos:
-Organismos recaudadores, personas humanas o jurídicas contratadas por AFIP para tareas administrativas, relevamientos de estadísticas o procesamiento de datos, para el intercambio de información internacional en el marco de acuerdos de cooperación con otras Administraciones respecto de los estados contables comerciales presentados por los contribuyentes.
-ANSES, siempre que las informaciones respectivas estén vinculadas con la fiscalización del otorgamiento de prestaciones o subsidios que ese organismo otorgue o controle.
-La Dirección General Impositiva (DGI) está obligada a suministrar o requerir la información financiera o bursátil que le soliciten, y del mismo modo deberá hacerlo la Dirección General de Aduanas (DGA), ambos dependientes de la AFIP. En ningún caso, la Comisión Nacional de Valores (CNV) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) podrán alegar el secreto bursátil y bancario respectivamente.
Aunque se analice el secreto fiscal y sus excepciones, lo cierto es que es al revés y el secreto fiscal es una excepción al derecho de acceso a la información pública. La transparencia rige como regla mientras que el secreto es su excepción.
Análisis Jurisprudencial
El secreto fiscal no rige en los procesos criminales cuando la información obtenida se
relaciona con los hechos investigados. Esto se dedujo en el caso “L.S, M.G s/ recurso de casación” iniciado en el año 2018 por la denuncia de un contribuyente ante la Fiscalía Federal n. 2 de Córdoba. Señaló que al querer inscribirse en una actividad comercial ante la AFIP tomó conocimiento de que su Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) estaba inhabilitada, que estaba registrado en la base “E-APOC” (La Base APOC, es una base de datos, para evitar la evasión fiscal mediante la emisión de comprobantes de empresas o proveedores inexistentes y la E alude a la base electrónica), y que se habían emitido facturas electrónicas a su nombre, sin su autorización y conocimiento.
Las pruebas fueron validas según la fiscalía en la causa pertinente y, por lo tanto, se solicitó a la AFIP una serie de informes respecto al CUIT del denunciante y gracias a estas pruebas se dieron a conocer más empresas vinculadas en la causa que emitieron facturas falsas (integradas por el denunciante y otras personas) que aparecían como emisoras de facturas con el mencionado CUIT.
Con posterioridad y teniendo estas pruebas como válidas se inició la investigación por la posible existencia de una asociación ilícita dedicada a la evasión tributaria.
El 14 de noviembre de 2020, el titular del Juzgado Federal N°1 de Córdoba dispuso el procesamiento de las personas involucradas, por los delitos de asociación ilícita, alteración dolosa de registros y lavado de activos, entre otros ilícitos.
A esto, los imputados solicitaron la nulidad de los informes remitidos por la AFIP, dando a entender que el secreto fiscal actuaba en su protección y el organismo fue quien cometió un ilícito, en violación al secreto fiscal protegido por el art. 101 de la Ley 11.683. El mencionado al comienzo del presente trabajo.
El juez hizo lugar a la solicitud y declaró la nulidad de lo actuado por considerar “que la información en cuestión se encontraba amparada en el secreto fiscal y que el fiscal había omitido solicitar su levantamiento, de modo tal que los informes no podían ser incorporados a la causa.”
La decisión fue confirmada -por mayoría- por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, lo que motivó los recursos de casación del fiscal general de Córdoba, sostenido por el fiscal general del Ministerio Público Fiscal de la Nación (MPF) y de la AFIP.
El fiscal general Javier De Luca consideró que debía hacerse lugar al recurso del MPF y revocar la resolución que dispuso la nulidad de los informes remitidos por la AFIP. Sostuvo que la decisión judicial fue declarada “en base a una errónea inteligencia de una ley federal (Ley 11.683), y es manifiestamente arbitraria” por no ser “una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo con las circunstancias de la causa”.
Sostuvo que implicaba dejar sin efecto el derecho aplicable al caso y, de ese modo ha producido un severo perjuicio al debido proceso y defensa en juicio de esta parte fiscal.
De Luca además manifestó “la muy probable repetición y generalización de esta doctrina de la jurisdicción cordobesa que, como es dable advertir, tornaría en
prácticamente impune la práctica de falsificación de facturas fiscales”.
El fiscal insistió con la incompatibilidad de las decisiones y la ya mencionada ley en varias oportunidades. “La aplicación armoniosa del art. 7 de la Ley 27.148, del tercer párrafo del art. 101 de la Ley 11.683, el art. 212 del CPPN y el punto 3.1.5 de la Disposición AFIP 98/2009, revela que la resolución recurrida es contraria al derecho federal plasmado en las normas mencionadas y que el fiscal se encontraba facultado para solicitar los informes del modo en que lo hizo”.
Además, durante el caso se expresó que no se tuvo en cuenta que en esta investigación se configura una de las excepciones previstas en el tercer párrafo del art. 101 de la Ley 11.683, al establecer que el secreto fiscal no regirá en procesos criminales cuando la información se encuentre directamente relacionada con los hechos que se investiguen.
Por otra parte, respecto a los terceros involucrados, declaró “las empresas que surgieron de los informes solicitados a la AFIP habrían presentado facturas apócrifas con el CUIT del denunciante, por lo cual dejaron de ser terceros ajenos al objeto de la causa y, por ende, la información recabada respecto de ellas debe ser también parte de la
investigación por su conexión directa con los hechos denunciados” y “sería imposible llevar adelante cualquier investigación, porque solo se admitiría investigar a quien ya se ha probado que ha cometido un delito, lo cual es precisamente lo que la investigación
pretende demostrar”.
Finalmente, la cámara decidió dar lugar a los recursos del Ministerio Público Fiscal y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, revocar y dejar sin efecto la resolución recurrida. Además, remitieron a las actuaciones a la Cámara cordobesa para que las devuelva al juzgado federal para que se continúe el trámite del proceso como se debe y con la mayor celeridad posible.
Conclusión
Este breve análisis del caso de la Ciudad de Córdoba demuestra cómo es aplicada la ley de procedimiento fiscal y como debe ser llevado a un caso en concreto, tanto desde el lado de la querella, fiscal o demandado.
Para la búsqueda de pruebas saber interpretar la norma que regula el secreto fiscal es quizá la clave de las partes. Es muy claro el análisis realizado por el fiscal y la confrontación entre la norma y el dictamen de la cámara de Córdoba.
Bibliografía:
- Código Penal de la Nación Ley 11683.
- Procedimiento Fiscal.
- Ley 25.326 – Protección de los Datos Personales.
- “L. S., M. G. y otros s/recurso de casación”.