Por Tomás Brusco
Como es de general conocimiento, hoy la Argentina atraviesa un momento de crisis sanitaria dada por el contexto mundial en el cual el COVID-19 provocó que el Gobierno ejecutivo argentino tomara medidas particulares[1]. Estas se manifestaron principalmente en forma jurídica de decreto. Las medidas incluyen la extensión de la emergencia sanitaria (DNU 260/2020)[2] y, más notoriamente, el decreto de necesidad y urgencia modificatorio de este último que impuso la prohibición de circulación o cuarentena para toda la población civil, excepto médicos, proveedores de alimentos y periodistas, entre otros pocos (DNU 297/2020)[3]. Otro decreto (287/2020) también permitió la alteración del régimen de contratos administrativos[4], modificando el primer DNU. Luego, se extendió el plazo de la cuarentena (Decreto 325/2020)[5].
A su vez, la suspensión parcial de la actividad económica argentina aparejó un conflicto económico: corte de cadenas de pagos, dificultades para el cobro por bancos, despidos, falta de ingresos en la economía precarizada, freno de la actividad laboral presencial, etc.[6]. A esto, el PEN respondió con un decreto prohibiendo los despidos por dos meses (Decreto 329/2020)[7]. En este contexto, con miradas diversas, se ha creado un contexto desfavorable para grupos vulnerables; dos de ellos: las personas expuestas a violencia de género por desigualdad[8] y los adultos mayores[9].
Sobre estos casos, habría que reflexionar sobre la posibilidad de conducir procedimientos legislativos tendientes a la modificación de la legislación general o especial para reforzar los mecanismos judiciales de protección. Esto se ha dado particularmente en casos de salud, para los cuales ya hay jurisprudencia en cuarentena del Poder Judicial Federal de San Martín[10]. Los procesos civiles específicos en el área de salud son de plazos breves y se denominan «amparos de salud». De esta forma, sería posible pensar en procesos análogos para casos de extrema gravedad en los cuales peligre un derecho esencial de un adulto mayor o de una persona víctima de violencia para casos de emergencia y aislamiento.
Si bien es cierto que hoy tenemos procesos de violencia familiar en el Fuero Civil de la Nación, estos suelen ser lentos, engorrosos, con un alto costo para la víctima y con un resultado que deja insatisfechas a las partes. No se recompone el vínculo ni se lo termina de disolver, dejando en ocasiones una relación conflictiva que perdura intermediada por oficinas públicas. Asimismo, los adultos mayores que cesan de cobrar la jubilación que les corresponde o que sufren en ocasiones violencia económica por parte de su propia familia o de terceros, no son aptos, en general, para demandas que generen procesos de amparo o de daño. Cuando sí lo son, estas a su vez tardan demasiado, como los procesos de reajustes. Por eso, en este artículo se expondrán los lineamientos para un nuevo anteproyecto de ley nacional para crear un nuevo tipo de amparo abanico que proteja los derechos de los ancianos y de las personas víctimas de violencia de género por desigualdad, así como de cualquier otro grupo vulnerable que no vea su derecho constitucional enmarcado en un proceso particular (salud, ambiente, vivienda, etc.).
Este nuevo proceso, denominado «amparo por vulnerabilidad» o «amparo de igualdad» se basa en el artículo 75 inc. 23 de nuestra Constitución, el cual ordena al Congreso legislar en favor de grupos vulnerables, con acciones positivas, promoviendo la igualdad para grupos con desventajas sociales, tales como los ancianos[11].
A su vez, esta propuesta encuentra su basamento en tratados internacionales como la CADH[12] (artículo 24) y la CEDAW[13] (artículo 3). Es decir, el fundamento para el amparo de igualdad se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico y defiende a este mismo ordenamiento, cuando no haya otra opción mejor o más específica para defender este derecho constitucional.
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores provee a su vez un marco jurídico de protección de los mayores: «primer instrumento jurídico específico para promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de este grupo en la región»[14][15]. Lo mismo hace la Constitución de la CABA en su artículo 41[16].
La actuación judicial deberá ser particularmente expedita en casos en que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor.[17]
En este tipo de procesos encuentran algunos antecedentes judiciales relevantes, tales como el caso «Sisnero», en donde la CSJN sentó un precedente a favor de la no discriminación a las mujeres en materia laboral[18], basándose en el párrafo 140 de la Opinión Consultiva 18/2003 de la Corte IDH[19]. Este proceso fue un amparo sin especificar, de modo que ha dejado la puerta abierta a la doctrina para que se forme un nuevo tipo de amparos, así como hace años comenzaron a surgir los amparos de salud y los amparos ambientales, y hace más el amparo en sí mismo como proceso[20]. En el artículo 43 de la CN se especifica que el amparo se ejerce «contra cualquier forma de discriminación», por lo que la puerta queda abierta para sancionar judicialmente conductas que violenten la igualdad entre los ciudadanos, tales como la discriminación injustificada para con los adultos mayores y para con las personas que sean violentadas por cuestiones de género.
Una crítica posible a este proyecto es la superposición o contradicción del amparo de igualdad en casos de violencia con el proceso de violencia familiar; pero es menester considerar que la violencia familiar no en todos los casos es producida por elementos que contraríen los principios de la igualdad en sentido constitucional, mientras que la violencia fomentada por desigualdad de género o basada en estas cuestiones encuentra una raigambre jurídica apta para la acción de amparo. La Ley 26.485 especifica en su artículo segundo estos conceptos[21]. Así, encontramos una vía normativa para entablar una acción jurídica por violencia asociada a la discriminación, tanto en el caso de los adultos mayores como en el caso de la perspectiva de género.
Por estos días, se ha comenzado, producto de la cuarentena, a realizar audiencias virtuales en el Poder Judicial de la C.A.B.A., a las cuales han asistido más personas que las que lo hubiera hecho, quizá, de manera presencial[22]. Durante décadas los poderes judiciales de la Argentina han sido herméticos ámbitos de difícil acceso, en particular para quienes no se han profesionalizado en esta área. Las palabras difíciles, los formalismos, han alejado a profesionales de otras disciplinas que poseen marcos conceptuales y experiencias sumamente valiosas para mejorar lo jurídico. Esto también es parte de la igualación: la interdisciplina.
Quien no es capaz de acceder al lenguaje del derecho, difícilmente pueda acceder a comprender qué es lo que sucede con los procesos en los que es parte. Aunque esto parezca un problema aparte, a los grupos vulnerables los afecta también el poder judicial cuando los priva de o entorpece la comprensión de sus derechos, dificultándoles en ocasiones la comprensión de sus procesos no por ignorancia de la parte, sino porque esta no se encuentra interiorizada con los juegos idiomáticos o los modismos del sector.
El derecho civil nos proporciona amplias posibilidades para garantizar y proteger los derechos de los argentinos. Es la rama más útil en cuando a la protección de los derechos privados, y su mirada legislativa actual debe ser una en consonancia con el DIDH y con el CCCN. El Congreso tiene el deber de legislar en consecuencia de la Constitución que hicieron los constituyentes. Por eso, una ley que dé un marco de aplicación al amparo de igualdad es un proyecto viable. Asimismo, que la «Ley» 16.986 que regula el amparo, fuente de protección de derechos constitucionales, sea un decreto redactado por el PEN, previo a la constitucionalización de la figura, no deja de ser irónico. Quizá sea momento para que la sociedad se otorgue un mejor marco, actualizado, para proteger y efectivizar los derechos que pretende ejercer.
Es decir, ya tenemos los conceptos de vulnerabilidad y de desigualdad a nivel jurídico pero no una herramienta que nos permita hacerlos valer en su plenitud, y no como apéndices de otros procesos comerciales, laborales, tributarios, etc. El marco ha sido ratificado o convenido por los constituyentes. Resta que los legisladores nacionales creen la figura de amparo de igualdad para finalizar la flecha social que conduce desde lo que busca la sociedad hasta lo que garantizan los procesos judiciales; luego se generarán los reclamos pertinentes y la jurisprudencia[23].
[1] https://www.lanacion.com.ar/sociedad/las-restricciones-genero-coronavirus-argentina-nid2342648
[2] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335423/norma.htm
[3] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335741/norma.htm
[4] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335613/norma.htm
[5] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335974/norma.htm
[6] https://www.ambito.com/economia/coronavirus/impacto-economico-del-coronavirus-sabemos-el-como-pero-no-el-cuanto-n5090426
[7] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335976/norma.htm
[8] https://www.perfil.com/noticias/equipo-de-investigacion/pico-denuncias-violencia-genero-ciudad-cuarentena.phtml
[9] https://www.infobae.com/coronavirus/2020/03/31/adultos-mayores-y-cuarentena-hay-que-dejarles-la-comida-en-la-puerta-y-llamarlos-mucho-por-telefono/
[10] https://www.clarin.com/sociedad/tiempo-record-mail-justicia-otorgo-amparo-plena-cuarentena_0_xuyxRsnFQ.html
[11] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
[12] https://www.oas.org/dil/esp/1969_Convenci%C3%B3n_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf
[13] https://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/econvention.htm
[14] TraHs N°5 | 2019: Adultas y adultos mayores: ¿Población vulnerable?, https://www.unilim.fr/trahs – ISSN : 2557-0633, p. 23.
[15] Idem ut supra, p. 27: «En el artículo 75 inciso 19, -facultades del Congreso- de la Constitución de la Nación Argentina, se incorpora una nueva cláusula de progreso económico con justicia social. Esta norma afianza la llamada igualdad jurídica material, llegando en el inciso 23 de tal artículo a proveer la facultad del congreso de legislar y promover «(…) medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato …en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…».Esta cláusula comporta un reconocimiento de desigualdades fácticas de partida, que necesitan de las acciones positivas del Estado para arribar a la igualdad real».
[16] https://www.buenosaires.gob.ar/areas/leg_tecnica/sin/norma_pop.php?id=26766&qu=c&rl=0&rf=0&im=0&menu_id=21502
[17] Artículo 31, http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/tratados_multilaterales_interamericanos_A-70_derechos_humanos_personas_mayores.pdf.
[18] https://www.cij.gov.ar/nota-13425-La-Corte-hizo-lugar-a-un-amparo-en-una-causa-por-discriminaci-n-laboral-.html
[19] https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf
[20] http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf000072-gonzalez-accion_amparo_un_caso.htm
[21] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/152155/norma.htm
[22] https://www.infobae.com/sociedad/2020/04/05/justicia-en-tiempos-de-coronavirus-se-hizo-una-audiencia-virtual-con-publico-y-participo-mas-gente-que-en-una-en-tribunales/
[23] Para un próximo trabajo sería interesante investigar cuáles son los incentivos que proporcionan los estados argentinos para quienes cumplen, efectivamente, con las normas de igualdad de modo ejemplar. Porque no solo se trata de refuerzos negativos, sino también de los positivos.