Por Julieta Natalí Montivero[1]
Introducción
Es importante para el desarrollo del derecho financiero comprender que el mercado, los intereses globales y los recursos estatales tienen injerencia unos sobre otros, pueden concurrir y pueden generar diversas disyuntivas a las cuales se pueden formular muchas respuestas desde la óptica jurídica.
Para comprender el comportamiento del mercado es importante tener en cuenta los intereses en juego y sus variantes propias. ¿Que sucede con el interés por los recursos limitados? ¿Qué hay más allá de la protección de los recursos no renovables desde una perspectiva jurídica? Hay que conectar al derecho financiero con estas necesidades de protección de los recursos que a lo largo de su existencia y utilidad pueden ser monopolizados por entidades estatales o privadas, y este es el punto neurálgico de los conflictos y un punto histórico para el derecho contractual, que se complejiza en ese encuentro donde colisionara la figura estatal en una serie de negociaciones con personas jurídicas de la esfera privada.
A lo largo del artículo me centrare en importantes antecedentes históricos jurisprudenciales que representan un punto de partida para nuevas doctrinas que requieren de mayor desarrollo jurídico para negociaciones futuras.
Mercado petrolero
Petroleras europeas contra el Estado Libio
Debe existir una consciencia de la finitud de la explotación de los recursos naturales, que colisiona con la aceleración del consumo y los factores geoestratégicos.
El mercado petrolero ha presentado crisis que a lo largo de la historia han quebrantado paradigmas económicos sociales y políticos sacudiendo y redireccionando de forma imprevista negociaciones a nivel mundial, modificando hasta las fibras más íntimas de las vivencias occidentales.
Se han incorporado formas alternativas de consumo que marcaron periodos de descenso del valor del petróleo, en diciembre de 1998 el precio internacional del crudo registró su nivel más bajo, pagándose el barril de crudo Brent por debajo de los 10 dólares y el WTI a menos de 11 dólares en sus respectivos mercados al contado.
Fue entonces cuando emprendieron una primera aceleración que les condujo a 37 y 35 dólares en septiembre de 2000, para después volver a caer hasta finales de 2001 y situarse de nuevo por debajo de los 20 dólares. En ese momento reanudaron la senda alcista y desde 2004 registraron una segunda aceleración que persistiría hasta el verano de 2006, acercándose a los 80 dólares. Tras descender en la segunda mitad del año, en el primer trimestre de 2007 se produjo una tercera aceleración que condujo los precios por encima de los 140 dólares/barril en junio de 2008.
Son escenario de esta conflictiva internacional los países que se constituyen como fuente de estos recursos, el petróleo árabe se ha convertido en uno de los caudales más grandes del mundo y por ende, un centro de negociación importante.
Pero la región, ha presentado dificultades bélicas que deformaron durante los años 70 el precio del petróleo, encareciéndolo estratégicamente (la construcción de la identidad libia y del “ser libio” también ha girado en torno a cuestiones religiosas que se han ido consolidando con ese monopolio del petróleo que hace al 95% del PBI del país árabe, que no solo es simbólico sino que la forma de negociarlo es la espina dorsal del país entero).
En octubre de 1973, los países árabes decidieron bloquear sus exportaciones de crudo a aquellos países que habían apoyado a Israel en la llamada guerra del Yom Kipur, que había tenido lugar en ese mismo mes. Esta estrategia, unida a un control de la producción, hizo subir el precio del petróleo de una forma espectacular a lo largo de los meses siguientes. Si antes del conflicto un barril valía, aproximadamente, 1,65 dólares, en 1974 el mismo barril cotizaba por encima de los 9 dólares. Este aumento, y los desequilibrios que la economía norteamericana venía arrastrando, desataron una grave crisis económica caracterizada por la existencia simultánea de estancamiento e inflación.
Es un ejemplo claro de cómo las complicaciones que pueden llegar a surgir en los procesos de explotación petrolífera condicionan las negociaciones.
Spaghetti bowl of interests
“Tazón de espaguetis de intereses” es como denominaron los medios británicos al conflicto que se ha dado en libia y la llamada primavera verde dado que los intereses que Libia ha conjugado desde el comienzo de la revolución en febrero de 2011 no solo han sido variados y numerosos, sino que además están tan entrelazados entre sí que en general no se sabe a ciencia cierta dónde comienzan y/o terminan.
En Libia es posible hablar tanto de intereses regionales como extrarregionales, los cuales a su vez pueden subdividirse en políticos, económicos y geoestratégicos.
Libia posee una realidad política distinta de otros países, ya que su composición es eminentemente clánica: está compuesta por al menos 150 clanes diferentes. La vida y estructura tribales en Libia fueron un patrón predominante en la historia del país desde mucho antes de su independencia. Durante la monarquía de Idris I –quien había delegado parte de su autoridad en poderosas familias locales, las cuales consolidaron esta base de poder a través de lazos matrimoniales–, el “tribalismo” fue un elemento central del Reino Unido de Libia. La pertenencia a diferentes tribus produjo un alto nivel de fragmentación que acompañó las diferencias sociales vinculadas a la educación y la calidad de vida.
Desaparecido Gadafi de escena, las luchas se reanudaron e intensificaron. Y peor aún, dichos actores han sido prácticamente piezas marginales de las negociaciones internacionales, en parte porque desde el comienzo de la intervención en Libia se ha buscado la implantación de algún tipo de democracia liberal, sin tener en cuenta las particularidades propias del país.
El fórum shopping
La competencia que se genera desde la aplicación del fórum shopping entre distintas normativas posiciona a la forma de legislar como un producto más en la competencia en el mercado.
El foro competente tendrá implicancias en una segunda materia, conceptual diversa, como es el derecho aplicable a la relación contractual. En efecto, las normas de fondo aplicables al contrato serán definidas por el juez del foro aplicando su propio derecho internacional privado, cuestión que puede afectar el contenido mismo de la relación contractual.
Podemos anticipar que comparativamente, las cláusulas arbitrales corren con cierta ventaja, debido a la existencia de una aproximación internacionalmente favorable al arbitraje como sede de la resolución de controversias en el ámbito del comercio internacional, y que se expresa en leyes nacionales de arbitraje que recogen los principios de la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la CNUDMI o de otras normativas favorables al arbitraje, o en el amplio respaldo que ha tenido la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencia arbitrales extranjeras. Frente a esto, la elección de foro fue vista durante mucho tiempo con cierta reticencia, sobre todo por los efectos que tiene en la determinación de la jurisdicción de los Estados, una de las expresiones de su soberanía.
Y el conflicto tiene en juego mayores intereses cuando se trata de recursos naturales propios del ámbito estatal esto está sujeto a la soberanía y a la propiedad del estado.
Contratos de inversión entre Estados y empresas extranjeras
La remisión al “Derecho transnacional” (o a los principios generales del Derecho contractual) plantea inconvenientes: aparte de los problemas generales de reconocer fuentes jurídicas de esta naturaleza, se estima que un contrato de este tipo, a medio camino entre el Derecho internacional público y el Derecho nacional, no puede limitar la libertad de decisión del Estado de acogida y su violación no supone un acto ilícito desde la perspectiva del Derecho internacional público. Otra vía para dar cobertura al inversor extranjero es la inclusión en el contrato de una “cláusula de estabilización”, que prohíbe al Estado de acogida modificar unilateralmente las pretensiones contractuales.
Independientemente de cómo se califiquen los contratos entre el inversor y el Estado de acogida, se reconoce que un Estado no puede retractarse de un pacto arbitral con una empresa extranjera alegando su soberanía (a no ser que los contratos se sometan directamente al Derecho del Estado de acogida). La posibilidad o imposibilidad de revocar unilateralmente los derechos contractuales frente al Estado no afecta a la validez de una cláusula arbitral (doctrine of severance). En este sentido, los pactos de arbitraje entre un Estado y su contraparte extranjera se “estabilizan” mediante el Derecho internacional.
Por lo demás, atendiendo al estado actual de la dogmática internacional en este punto, la mejor forma de asegurar las pretensiones contractuales de un inversor frente a un Estado extranjero es que éste se apoye en un acuerdo internacional entre el Estado de origen del inversor y el Estado de acogida.
En materia de derecho internacional público y privado, existe una puja entre convenios, tratados y distintos sujetos que son parte de la comunidad internacional y es verdaderamente un monopolio muy importante sostener ante esta comunidad cada estado su normativa.
El Derecho monetario internacional es un elemento central del ordenamiento económico internacional. El desplazamiento transfronterizo de bienes y servicios requiere la circulación internacional de medios de pago y capital. Para empresas con sucursales o filiales en Estados extranjeros, el Derecho monetario internacional determina la posibilidad de transferir los beneficios.
El Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, hecho en Bretton Woods en 1944, es de importancia capital para el actual ordenamiento monetario mundial. Este Convenio refleja el planteamiento de que el comercio mundial, para funcionar, requiere la existencia de un sistema monetario mundial estable, que al momento de su creación se ha convertido en un emblema occidental y una buena reacción ante la guerra.
Un elemento esencial de este nuevo sistema era la libre convertibilidad de divisas vinculada a tipos de cambio fijos. Para el dólar, se previó una paridad fija con el oro. Existía la garantía de un canje en oro en cualquier momento (0,88671 gramos de oro por cada dólar). Para las demás monedas, existía una paridad fija frente al dólar como moneda patrón y, con ello, también frente al oro.
La función más importante del FMI es ayudar a los Estados miembros con los déficits en la balanza de pagos y, de esta forma, asegurar la liquidez internacional.3 Para ello, el FMI se constituyó como un “pool monetario”, al que cada Estado miembro está obligado a aporta. Durante los últimos dos siglos, se han producido aproximadamente noventa casos de insolvencia o sobreendeudamiento de Estados (incluyendo a Estados europeos como Dinamarca, Alemania, Grecia y Rusia).
A comienzos de la década de los setenta, organizaciones internacionales como las instituciones del Grupo del Banco Mundial, Estados industrializados occidentales y bancos privados otorgaron créditos a países en vías de desarrollo. Las condiciones aparentemente favorables y los laxos requisitos de concesión aumentaron los alicientes para la solicitud de créditos por parte de estos países en vías de desarrollo. Sin embargo, muchos Estados deudores no consiguieron que los créditos generasen ganancias y estabilidad económica, lo que provocó la necesidad de tomar nuevos préstamos. A finales de los años setenta, empeoró la situación de pago de los Estados deudores, debido al vertiginoso aumento de los intereses y a un deterioro de las condiciones económicas marco. Los precios de muchas materias primas se hundieron bajo la presión. Ello trajo como consecuencia que algunos Estados deudores, especialmente de Latinoamérica y, con menor repercusión internacional, del África subsahariana, rozasen la insolvencia total. Para un grupo de países en vías de desarrollo de África y Latinoamérica, la década de los ochenta fue una fase de estancamiento una determinada cuota.
En el marco de las relaciones crediticias privadas, la lucha contra la crisis de endeudamiento reclama algunos enfoques nuevos. Se trata, ante todo, de determinar en qué medida unos acuerdos entre el Estado deudor y una mayoría de los acreedores pueden vincular a aquellos acreedores individuales, que no están dispuestos a conceder una reestructuración de la deuda y prefieren perseguir judicialmente sus pretensiones. Esto tiene relevancia, por ejemplo, para casos en los que acreedores con una estrategia de inversión agresiva (como los denominados vulture funds) compren con descuentos considerables bonos de Estados en dificultades de pago, para después reclamar el pago por vía judicial. La obligación de efectuar una ponderación de intereses global antes de hacer uso del poder normativo nacional debe, sobre todo, atenuar aún más el principio de los efectos y reprimir los conflictos normativos entre los Estados.
Bibliografía
- https://jp.reuters.com/article/petroleo-libia-idESL1E8MQ0ZF20121126
- https://www.iemed.org/publication/petroleo-y-politica-en-libia/
- Derecho Económico Internacional Matthias Herdegen
[1] Estudiante de Abogacía (UBA).