Por Santiago Poznansky[1]
La discusión entre lxs iuspositivistas y lxs iusnaturalistas es tan antigua como el derecho mismo y gira en torno a la cuestión más fundamental y también más compleja de la filosofía del derecho: la relación entre derecho y moral[2]. Presentaré una distinción teórica que nos ayudará a tener un debate más preciso respecto a la naturaleza del derecho. Esta distinción es aceptada tanto por iuspositivistas como por iusnaturalistas -al menos por aquellxs que hacen teoría jurídica de manera seria- y es la que distingue (valga la redundancia) entre el iuspositivismo conceptual y el iuspositivismo ideológico.
El iuspositivismo conceptual está vivo, tiene una larga tradición y hoy en día es defendido por muchxs filósofxs mientras que el ideológico es una quimera: jamás existió y ni sabemos quienes han sido sus supuestxs exponentes. Posiblemente su formulación se deba a incomprensiones respecto a qué es verdaderamente el iuspositivismo y también a cierta “mala prensa” hecha por detractores del iuspositivismo. Es usual que en una discusión acerca de la naturaleza del derecho al hablar de iuspositivismo se lo reduzca a una corriente que sostiene que el derecho es independiente de la moral en todos los sentidos posibles y que por ende hay que obedecer al derecho en toda circunstancia sin escrúpulos morales. Aquí entonces ya no estamos hablando del verdadero positivismo (que aquí llamaré “conceptual”) sino de esa quimera llamada “iuspositivismo ideológico”.
Repasemos en términos extremadamente generales la posición iuspositivista. En poquísimas palabras lxs iuspositivistas sostienen que para identificar y conocer al derecho no es necesario valorarlo, es decir, no se necesita ningún tipo de razonamiento moral sino que sólo se necesita apelar a hechos. El derecho es aquello que un agente reconocido por el mismo derecho como autoridad dice que es derecho. Podemos pensar a modo de ejemplo a lxs miembros del poder legislativo que sancionan una ley o lxs jueces que al fallar sienta jurisprudencian. Esos son hechos fácticos que tienen fecha, hora y lugar. También sabemos cuál es la autoridad que debe encargarse de crear derecho y qué procedimientos debe seguir para hacerlo.
Bastaría entonces con una suerte de regla que nos indique cómo reconocer qué es derecho y qué no lo es[3] . Para formular y utilizar dicha regla no es necesario tampoco apelar a ninguna valoración moral. Así, derecho y moral no tienen una conexión necesaria ni son la misma cosa; pueden estar disociados y aún así logramos identificar y conocer cabalmente al derecho[4]. Ahora bien, de esto no se sigue que cuando hablemos de un deber de obediencia al derecho el razonamiento moral sea prescindible o no sea necesario.
La tesis que he mentado del iuspositivismo es meramente de índole conceptual (por ello se habla de “iuspositivismo conceptual”): no prescribe ninguna obediencia acérrima al derecho. Cuando decidimos si obedecer o no al derecho lo que hacemos es hacer una evaluación de las razones que tenemos para actuar conforme a la obediencia (o conforma a la desobediencia) y esa evaluación sí es un razonamiento moral. Aquí es donde el iuspositivismo conceptual y el ideológico se diferencian.[5] [6]
El iuspositivismo ideológico lo que hace esencialmente es sostener la tesis de que toda ley que compone al derecho vigente tiene “fuerza obligatoria moral”, es decir, debe ser obedecida sin ningún tipo de escrúpulo moral. Si bien el iuspositivismo ideológico intenta mantenerse ajeno a toda consideración moral respecto a la obediencia al derecho su intento es fallido puesto que toda su apuesta se basa en un principio moral: obedecer en toda circunstancia sin excepción toda ley del derecho vigente. Un deber de obediencia es un concepto moral, por tanto el deber de obedecer al derecho es transitar ya por el terreno de la moralidad.
Incluso si analizáramos esa quimera que es el positivismo ideológico hallaríamos que se enfrenta a serios problemas. Además de su intento fallido de desligar al derecho de toda consideración moral comete un error fatal para la argumentación filosófica: inferir normatividad a partir de un estado de cosas. Esto quiere decir que infiere cómo las cosas deberían ser a partir de cómo las cosas son. Así, inferir que debemos obedecer al derecho porque existe esa cosa llamada derecho es una falacia.
Pareciera para el iuspositivismo ideológico que si para identificar al derecho y conocer su naturaleza no es necesario apelar al razonamiento moral entonces el derecho debe ser obedecido sin importar su contenido. Entonces una ley profunda y evidentemente injusta debería ser obedecida sin escrúpulos morales. El iuspositivismo conceptual jamás admite esto. Comprometernos con la disociación entre derecho y moral para identificar el derecho no implica ni exige que al momento de evaluar el contenido del derecho también deba existir dicha disociación.
El iuspositivismo ideológico, por su parte, se caracterizará precisamente por suscribir a esa idea que nos dice que por más injusto que sea el contenido de una ley no podemos desobedecerla. Por ejemplo, si nos guiamos por el iuspositivismo ideológico un juez o una jueza debería aplicar cualquier tipo de norma independientemente de su contenido (que bien podría ser moralmente repugnante)[7].
Entonces si nos preguntan qué es el iuspositivismo y respondemos que es aquella teoría jurídica que sostiene que el derecho sólo por ser derecho vigente debe ser obedecido a toda costa, no estamos respondiendo qué es el iuspositivismo. Estamos incurriendo en un error y describiendo al iuspositivismo ideológico.
Teniendo en cuenta esta distinción entre el iuspositivismo conceptual y el iuspositivismo ideológico podremos tener discusiones más precisas y con menos equívocos sabiendo que lo que muchxs entienden por iuspositivismo se trata en realidad de una quimera.
[1] Santiago es estudiante de Filosofía en la Universidad de Buenos Aires (UBA).
[2] Quien quiera una sucinta y precisa reconstrucción de la relación entre derecho y moral puede consultar el capítulo siete del libro “Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la democracia” el cual se trata de una clase que dictó Carlos Santiago Nino sobre el tema a comienzos de la década del ochenta en la SADAF.
[3] Esta es la idea de la famosa “regla de reconocimiento” que esboza H.L.A Hart en su clásico libro “El concepto de derecho”
[4] Son muchos los puntos donde iusnaturalistas y iuspositivistas discrepan respecto a la asociación necesaria entre derecho y moral. El que mencioné en este párrafo, es sólo uno de ellos aunque quizá el más saliente.
[5] Respecto a la obediencia al derecho el iuspositivismo (el conceptual) y el iusnaturalismo concuerdan en que no siempre debemos seguir una ley sino que hay razones morales para estar justificados- e incluso a veces obligadxs- a desobederla.
[6] Las ideas que expongo en este texto pueden hallarse en las páginas 32 a 44 del libro “Introducción al análisis del derecho” de Carlos Santiago Nino.
[7] Aquí estamos ya hablando sobre otra cuestión fundamental de la filosofía del derecho como lo es la desobediencia civil. Por razones de extensión no me explayaré sobre este tema.