Por Noelia Malvina Cofré[1]
Sumario: I. Introducción II. El derecho alimentario en argentina. Avances y desafíos pendientes. III. Una vuelta más… ¿Nos aporta en algo la Teoría del Derecho? Entre normas, principios y directrices. IV. Perspectivas jurisprudenciales. Diálogo de fuentes, perspectiva de discapacidad y género, principio de solidaridad familiar y el derecho internacional de los derechos humanos. V. Breves palabras de cierre. Los casos difíciles tienen respuestas correctas.
- Introducción
En el año 1994 Argentina reforma la Constitución Nacional e incorpora el artículo 75 inc. 23 que alude a las medidas de acción positivas para los grupos vulnerables, entre ellos, las personas con discapacidad. En ocasión de la reforma se incorpora el artículo 75 inc. 22 que otorga jerarquía constitucional a una serie de Tratados, entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, que abordan el derecho alimentario. Años más tarde, se sumaría la Convención Internacional sobre los derechos de las PCD, en el año 2008 mediante Ley N° 26.378 y en el año 2014 mediante Ley N° 27.044, pasando a formar parte de los Tratados con jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 CN. En la aludida Convención, a través del artículo 28 se recepta el derecho alimentario de las PCD.
El 1° de agosto del 2015 entra en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación que introdujo avances en materia alimentaria como, por ejemplo, los vinculados a la responsabilidad parental: El reconocimiento de las tareas de cuidado personal (art. 660); la continuidad de la obligación alimentaria hasta los veintiún años (art. 662) y la extensión hasta los veinticinco años en el supuesto del hijo o hija mayor de edad que se capacita (art. 663). Desafortunadamente, el legislador ha dejado imprevisto el caso del hijo o hija mayor de edad con discapacidad que no pueda subsistir por sí mismos, ya sea por incapacidad o falta de laboro o autonomía para proveérselo por sí mismos configurándose como desafíos pendientes.
En la jurisprudencia argentina, están acaeciendo antecedentes jurisprudenciales que reconocen la imprevisión en el CCyCN respecto al derecho alimentario de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad, y acudiendo a principios que atraviesan el Derecho de Familia, y Tratados internacionales subsanan en sentencias razonablemente fundadas la falta de normativización y brindando, en efecto, la tutela judicial efectiva a los grupos vulnerables.
Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico a quince años de haberse ratificado la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se aprecian en el Código Civil y Comercial de la Nación desafíos pendientes en materia de derecho alimentario, procuraremos a través del presente texto recoger algunas nociones y aportes de la Teoría del Derecho que, junto a los antecedentes de la jurisprudencia y de la doctrina pueden permitir a los magistrados arribar a una solución a los casos difíciles, y de este modo, poder subsanar la falta de normativización expresa, teniendo en cuenta el Derecho internacional, el diálogo de fuentes, la perspectiva de discapacidad y género y el principio de solidaridad familiar.
Para ello, se tomará en cuenta los aportes de Dworkin y Atienza, los aportes de los antecedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, del Juzgado de Familia N° de Río Negro y del Juzgado de Familia N° 1 de Tigre y aportes de la doctrina, aunque sin pasar por alto el estado de situación en el Código Civil y Comercial de la Nación, en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y otros Tratados internacionales que nos permitirán reflexionar acerca de los avances, perspectivas y desafíos pendientes en la legislación de fondo en materia alimentaria de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad.
- El derecho alimentario en argentina. Avances y desafíos pendientes.
En el año 2008 mediante la Ley N° 26.378 se aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que, años más tarde mediante Ley N° 27.044 en el año 2014 obtiene jerarquía constitucional sumándose a otros Tratados internacionales receptados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que, reconocen el derecho alimentario. En efecto, expresan:
“Que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure en especial la alimentación, la vestimenta, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” (art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos);
“Que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, incluso alimentación, vestimenta y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia, debiendo los Estados tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho” (art. 11 y 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales);
“Que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas entre otros a la alimentación” (art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre);
“Corresponde al Congreso: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75 inc. 23 Constitución Nacional);
“Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad” (art. 28 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
A quince años de la aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Argentina hay desafíos pendientes en materia alimentaria en el Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1° de agosto del 2015 introdujo avances en materia de alimentos derivados de la responsabilidad parental, entre ellos: El reconocimiento de las tareas de cuidado personal (art. 660); la continuidad de la obligación alimentaria hasta los veintiún años (art. 662) y la extensión hasta los veinticinco años en el supuesto del hijo o hija mayor de edad que se capacita (art. 663).
Desafortunadamente, el legislador ha dejado imprevisto el caso del hijo o hija mayor de edad con discapacidad que no pueda subsistir por sí mismos, ya sea por incapacidad o falta de laboro o autonomía para proveérselo por sí mismos configurándose como desafíos pendientes.
En la doctrina, algunos autores reconocen esta circunstancia, y en efecto han expresado “Que en materia de discapacidad la obligación alimentaria debería ser en principio de por vida cuando el hijo padezca enfermedades irreversibles”[i] (Seda, 2016); “Que el Código Civil y Comercial no contempla la continuidad de la cuota alimentaria para los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no puedan subsistir por sí mismos, ya sea por incapacidad o falta de laboro o autonomía para proveérselo por sí mismos” (Cofrè, 2020)[2]; “Que en algunos casos específicos aplica el principio de solidaridad familiar, que en ninguna circunstancia puede suspenderse, y porque recoge una noción presente en la sociedad”[3] (Córdoba, 2020); “Que el derecho de alimentos, es la manifestación más evidente de este principio de solidaridad familiar, que apunta a proteger a la parte más vulnerable”[4] (Yuba, 2020 – Medina, 2016); e incluso previo a la reforma del Código Civil y Comercial la doctrina ha ponderado “Que la cuota alimentaria establecida durante la minoridad se mantiene tras la mayoridad o la emancipación, si en el respectivo juicio de alimentos se dejó acreditado que, por medio de ellos, se atiende a necesidades y rubros indispensables que el hijo no podría procurárselos, por incapacidad física o psíquica”[5] (Bossert, 2000).
- Una vuelta más… ¿Nos aporta en algo la Teoría del Derecho? Entre normas, principios y directrices.
Dworkin[6], en su célebre obra “Los derechos en serio” nos aportara en el marco del debate filosófico acerca de ¿Qué es el derecho? Que es el conjunto de normas, principios y directrices. A diferencia de Hart, para quién el derecho es solamente un conjunto de normas.
Este valioso aporte de la filosofía del derecho, considero que, tiene una trascendencia jurídica en el tema que nos convoca, en atención a que, en materia alimentaria el Código Civil y Comercial de la Nación guarda consigo desafíos pendientes, que no están previstos expresamente en la norma, como es el caso de los alimentos a favor de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no pudiesen subsistir por sí mismos, ya sea por incapacidad, falta de laboro o autonomía, y en la que recogiendo principios que, como enseña Dworkin hacen referencia a la justicia y la equidad[7], y a directrices que hacen referencia a los objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos[8], considero que, los jueces pueden subsanar la falta de normativización expresa en el CCyCN y parafraseando a Dworkin en efecto, pueden brindar una respuesta correcta a un caso difícil, otorgando en definitiva la tutela judicial efectiva para estos grupos vulnerables y evitando la discrecional judicial.
En este orden de ideas, evaluaremos a continuación antecedentes jurisprudenciales de parafraseando a Dworkin casos difíciles que han llegado a la justicia y en las que, podremos observar y analizar como los magistrados apelando a principios y directrices recogiendo por ejemplo, el principio de solidaridad familiar, el diálogo de fuentes, el Derecho internacional y la perspectiva de discapacidad y género han podido subsanar la falta de normativización expresa, y perseguir la tutela judicial efectiva de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad, que no puedan subsistir por sí mismos, y que requieran de la continuidad en la obligación alimentaria.
- Perspectivas jurisprudenciales. Diálogo de fuentes, perspectiva de discapacidad y género, principio de solidaridad familiar y el derecho internacional de los derechos humanos.
En la jurisprudencia argentina, están acaeciendo antecedentes jurisprudenciales, que involucran a los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad, y el derecho alimentario, en donde los magistrados reconocen la imprevisión en la norma, y brindan en sentencias razonablemente fundadas posibles resoluciones judiciales brindando tutela judicial efectiva a los grupos vulnerables.
Ante el vacío normativo, conceptualizaciones como el diálogo de fuentes, el principio de solidaridad familiar, los Tratados internacionales y la perspectiva de discapacidad recobran protagonismo.
El diálogo de fuentes presente en el art. 1 y 2 del CCyCN y que, establece: Que los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho; y Que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
El principio de solidaridad familiar presente en el Derecho de Familia, se traduce como enseña Ferrajoli[9], en el efectivo goce de los derechos fundamentales de todos los integrantes de la familia, entendidos como aquellos que corresponden universalmente a los seres humanos dotados del status de personas y son inalienables, indisponibles, inalienables, inviolables e intransigibles, y que tal como afirma el Dr. Córdoba[10], en ninguna circunstancia puede suspenderse, porque recoge una noción presente en la sociedad y como enseña la Dra. Medina[11] porque, apuntan a proteger a la parte más vulnerable.
La perspectiva de discapacidad que emerge del artículo 28 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las PCD, y que invita a los magistrados a resolver teniendo como premisa la protección judicial de este grupo vulnerable.
- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I Sentencia del 19/03/2021, “O.P.K y otro/a c/ V.C.A s/ alimentos”, Cita online: TR LALEY AR/JUR/6512/2021. Perspectiva de discapacidad y de género. Convención internacional sobre los Derechos de las PCD.
“Corresponde que se deje sin efecto la limitación temporal de 21 años respecto de los alimentos a favor del hijo mayor de edad con discapacidad, aun cuando dicha situación no se encuentre expresamente contemplada en el Código Civil y Comercial, pues las normas deben ser interpretadas en el contexto general de su articulado, cobrando especial relevancia lo establecido por los arts. 1° y 2°, y donde además deben tenerse en cuenta la perspectiva de género y perspectiva de discapacidad”[12]
- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 23/12/1988 cit. en Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos”, p. 231, Astrea, Buenos Aires, 2000.
“Que a pesar de la mayoría de edad, no cesa la obligación alimentaria si es un incapaz que no puede trabajar y por tanto no puede subvenir a sus necesidades por sus propios medios[13].
- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala III, 19/07/2016 “Z., A. d. C. c. D. L. s/ alimentos”, Cita online: TR LALEY AR/JUR/48300/2016.
En materia de discapacidad será en principio de por vida cuando el hijo padezca de enfermedades irreversibles”[14]
- Juzgado de Familia N° 11, General Roca, Río Negro «B., A. C. C/ B. H., J. A. s/ alimentos” Sentencia del 02/05/2016. Perspectiva de discapacidad y Convención internacional sobre los Derechos de las PCD.
“Que debe continuar la obligación alimentaria de una persona con discapacidad mental de cuarenta y un años que por la situación de abandono que sufrió desde niño no pudo desarrollar las capacidades para autovalerse y autosustentarse en la vida”[15]
- [16]Juzgado de Familia N° 1, Tigre “C.L.B c/ B.J.E s/ alimentos”, Expte Nº 3924-2019 Sentencia del 14/7/2021. Cita online: elDial.com – AAC5EF; o en TR-LA LEY AR/JUR/147298/2021 o en MJ-JU-M-134570-AR. Fundamentos: Principio de solidaridad familiar, diálogo de fuentes y derecho internacional.
“Que, en virtud de lo prescripto por el derecho internacional de los derechos humanos, el diálogo de fuentes y del principio de solidaridad familiar, se hace lugar a la demanda de alimentos en favor de la hija mayor de edad que sufre una discapacidad que la imposibilita de interactuar con el entorno o expresar voluntad”
- Breves palabras de cierre. Los casos difíciles tienen respuestas correctas.
El Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 3 expresa: Que, el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una sentencia razonablemente fundada.
Al respecto, como enseña el Dr. Rossi[17] una decisión razonablemente fundada, por ejemplo, debe derivarse lógicamente de la normativa aplicable, debe tener en cuenta los hechos y la prueba rendida en el caso en litigio, no debe consistir en la mera transcripción de citas doctrinarias o normativas sin vincularlas con las particularidades del caso, ni debe limitarse a expresiones vagas y/o de excesiva generalidad que no permitan saber que cuestiones del caso a estudio tuvo en cuenta el juzgador a la hora de resolver, y Atienza[18] aporta que, algunos tribunales cuando resuelven un caso en concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión – y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo – tienen un carácter general y abstracto y, valen en consecuencia para los casos futuros.
Permitirnos, interpelarnos y reflexionar acerca de algunos conceptos, entre ellos, ¿Qué es la incapacidad? ¿Qué dicen las estadísticas acerca del trabajo y las personas con discapacidad? ¿Tienen inserción laboral? ¿Pueden subsistir por sí mismas? Nos permitirán comprender que hay situaciones específicamente no contempladas en la norma expresamente, que configuran casos difíciles y que la jurisprudencia debe resolver.
En lo concerniente a una aproximación del concepto de la incapacidad, la hayamos prevista en el art. 32 parte in fine del CCyCN, cuando expresa, en la excepción a la regla general: Que cuando una persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez interviniente puede en tal caso en el marco de un proceso de restricción a la capacidad de ejercicio restringir su capacidad de ejercicio y designarle curador.
En el campo del derecho del trabajo y la inserción laboral, basta acudir al último relevamiento que efectuó el INDEC en el año 2018 en un documento publicado bajo el título Estudio Nacional sobre el Perfil de las Personas con Discapacidad[19] del cual surge que el 10,2% de la población argentina tiene algún tipo de discapacidad y solo el 35,9% tienen trabajo.
Partiendo de estos interrogantes e interpelaciones podemos observar que, el tema que nos convoca implica situaciones previstas en la sociedad, especificas e intensas y que el Derecho no puede ni debe desatender.
Empero, y hasta que ello suceda, he procurado visibilizar y aportar que los magistrados ante casos difíciles pueden subsanar la falta de normativización de cuestiones relacionadas con el derecho alimentario de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad, teniendo en cuenta el Derecho internacional, el principio de solidaridad familiar, el diálogo de fuentes y la perspectiva de discapacidad, brindando en efecto la tutela judicial efectiva a los grupos vulnerables.
Referencias Bibliográficas
ATIENZA, Manuel (2005) “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica”, 1ª Ed. (1962), 2ª reimpresión, México, 2005.
(2016) “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica”, 4ª Ed., Palestra, pp. 31.
BOSSERT, Gustavo A. (2000) “Régimen jurídico de los alimentos”, p. 231, Astrea, Buenos Aires, 2000.
COFRÉ, Noelia Malvina (2020) “Derecho alimentario. Obligación de alimentos a hijo/a mayor con discapacidad. Cuestiones no previstas en el CCCN”, en Cuadernos de Cijuso, Ed. Nº 11, pp. 27-47, Buenos Aires, Cita online: 281220085226_CUADERNOS DE CIJUSO 11.pdf
(2023) “Alimentos a favor de hija mayor de edad con discapacidad. A propósito de la sentencia del Juzgado de Familia 1 de Tigre”, RIDCA Revista Iberoamericana de Derecho, cultura y ambiente. Cita online: ridca-edicion3 – AIDCA
CÓRDOBA, Marcos M. (2020) “El derecho en época de pandemia. Covid-19, familia y solidaridad jurídica”, Thomson Reuters, Buenos Aires, Cita online AR/DOC/1034/2020.
DAMIANI, Viviana (2021) “Responsabilidad Parental. Obligación de alimentos al hijo mayor con discapacidad. Comentario al fallo «O., P. K. y Otro/a c/V. C. A. s/Alimentos»”, IJ Ed., Revista Académica Discapacidad y Derechos, N° 12, Cita online: IJ-MMCCLXXIX-916.
DWORKIN, Ronald (1984) “Los derechos en serio”, Ariel, pp. 9.
FERRAJOLI, Luigi (2004) “Derechos y garantías. La Ley del más débil”, Trotta, Barcelona, pp. 37 y ss.
MEDINA, Graciela (2016) “Principios del Derecho de Familia”, La Ley, Cita online AR/DOC/986/2016.
ROSSI, Jorge O. (2022) “Argumentación jurídica aplicada al litigio”, 1ª Ed., Ediciones DyD, pp. 40/42.
SEDA, Juan Antonio (2016) “Alimentos para hijo mayor de edad con Síndrome Down”, DFyP.
Notas
[1] Abogada (UNLZ), Especialista en Discapacidad y Derechos (UBA), Carrera Docente Tramo de Formación Pedagógica (UBA), Maestrando en Derecho de Familia (UP), Directora Diplomatura en Derechos de las Personas con Discapacidad (UK), Directora en cursos de actualización (CIJUSO), Directora Instituto Derecho de Familia y Discapacidad (CAZC). noeliacofre@derecho.uba.ar
[2] Seda, 2016.
[3] Cofré, 2020.
[4] Córdoba, 2020.
[5] Yuba, 2016 – Medina, 2020
[6] Bossert, 2000.
[7] Dworkin, 1984.
[8] Dworkin, op. cit.
[9] Dworkin, op. cit.
[10] Ferrajoli, 2004.
[11] Córdoba, 2020.
[12] Medina, 2020.
[13] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I Sentencia del 19/03/2021, “O.P.K y otro/a c/ V.C.A s/ alimentos”, Cita online: TR LALEY AR/JUR/6512/2021 y Damiani, 2021.
[14] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 23/12/1988 cit. en Bossert, 2000.
[15] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala III, 19/07/2016 “Z., A. d. C. c. D. L. s/ alimentos”, Cita online: TR LALEY AR/JUR/48300/2016.
[16] Juzgado de Familia N° 11, General Roca, Río Negro «B., A. C. C/ B. H., J. A. s/ alimentos” Sentencia del 02/05/2016.
[17] Juzgado de Familia N° 1, Tigre “C.L.B c/ B.J.E s/ alimentos”, Expte Nº 3924-2019 Sentencia del 14/7/2021. Cita online: elDial.com – AAC5EF; o en TR-LA LEY AR/JUR/147298/2021 o en MJ-JU-M-134570-AR y Cofré, 2023.
[18] Rossi, 2022.
[19] Atienza, 2016. Estudio Nacional sobre el Perfil de las Personas con Discapacidad. Resultados definitivos 2018 (indec.gob.ar)