Por Tomás Ignacio Barrionuevo[1]
Resumen
Declarada jurídicamente la emergencia económica y ante la presencia de medidas dictadas dentro de las facultades discrecionales y reglamentarias de la Administración Pública- poder de policía- tendientes a reducir el gasto público (como fue el caso de la Ley 25.453 de “Déficit Cero” y sus normas reglamentarias) cabe la total aplicación de la “doctrina de la emergencia económica” elaborada hace más de un siglo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; confirmación de lo expuesto surge con la declaración de inconstitucionalidad de la mencionada ley en el caso “Tobar”. Por su parte, pueden realizarse similares consideraciones a partir de la literatura y doctrina existente sobre las “reglas fiscales” que normativamente se ven plasmadas en leyes que regulan la responsabilidad fiscal del Estado Nacional y las demás jurisdicciones de nuestro país. Como ejemplo de lo dicho, también podrá apreciarse un análisis pertinente de la ley 25917 que regula el Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal actualmente vigente.
1. Introducción:
El dieciséis (16) de julio del año 2002, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo deducida por Leonidas Tobar contra el Estado Nacional (Ministerio de Defensa – Ejército Argentino – Contaduría General del Ejército), y declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1° del decreto 896/01 y 10 de la ley 25.453.
En lo relativo al fondo de la cuestión, los camaristas sostuvieron que pese a la emergencia invocada por la demandada, la medida adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional resultó irrazonable y por ende contraria al artículo 28 de nuestra Ley Fundamental. En este aspecto, conculcó derechos constitucionales en tanto al modificarse la contraprestación a cargo del agente, abiertamente se suprimió una parte de la retribución que le correspondía, quebrando así las condiciones esenciales del contrato de empleo público. Precisamente, las normas antes aludidas implicaron la reducción de las remuneraciones, haberes, asignaciones y demás prestaciones correspondientes a todos/as los/as empleados/as públicos del Sector Público Nacional, tal como se analizará más adelante.
Ante dicho decisorio, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario. Respecto a sus argumentos, aludió que “(…) la sentencia se desentiende de las graves consecuencias que produce, en especial, porque afecta actividades esenciales del Estado y porque pasa por alto que la medida impugnada pretendió salvaguardar su subsistencia y, con ello, la unión nacional, sin suprimir ni afectar la sustancia de las situaciones jurídicas sobre las cuales aquélla incide” (conforme apartado II del dictamen de la Procuración General de la Nación). Además, citó en apoyo de su tesitura el precedente “Peralta”[2].
De esta forma, el fallo[3] que aquí pasará a comentarse resultó novedoso toda vez que por un lado se discutió la constitucionalidad de una ley que integró el plexo de las llamadas “reglas fiscales” -que tal como se observará suponen un régimen legal que contempla acuerdos previos entre el Estado Nacional y las provincias en lo que refiere a la materia financiera- y por el otro se analizó nuevamente la razonabilidad de las medidas tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional durante la emergencia económica; ello a la luz de la vigencia de la Ley 25.561 para el momento en el que ocurrieron los hechos que dieron orígen al caso.
2. Normas aplicables. La “Ley de Déficit de Cero” y sus normas complementarias:
En este apartado se hará un análisis de la letra de la “Ley de Déficit Cero” como así también de sus normas complementarias. De esta forma, el once (11) de julio del año 2001 el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante “P.E.N”) dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 896/2001 el cual sustituyó el artículo 34 de la Ley de Administración Financiera 24.156. Así, la mencionada norma dispuso que “[c]uando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos destinados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos”.
En otros términos, dentro de la órbita de la ejecución presupuestaria, el PEN se encontraba facultado para reducir los créditos presupuestarios respectivos, es decir el gasto público destinado a toda la actividad estatal en su conjunto en tanto se mantenga un equilibrio fiscal primario de las cuentas públicas.
En esta inteligencia, quedaban incluidos los denominados “gastos corrientes” relativos a retribuciones, jubilaciones, haberes y todo tipo de asignaciones respecto de las y los empleados del Sector Público Nacional.
Además, el texto incluyo que “(…) [l]a presente norma es de orden público. No se podrán ordenar en las causas que con motivo de ellas se interpongan, medidas cautelares que afecten su cumplimiento, resultando inaplicables en los respectivos procesos las normas de los artículos 195 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.
Vale entender, entonces, que el control judicial de las decisiones de carácter financiero y de política pública que se tomasen por el PEN se encontraba plenamente limitado bajo el prisma de involucrar a tales medidas de política públicas dentro del esquema de aquellas “cuestiones políticas no justiciables[4]”.
Más adelante, la Jefatura de Gabinete dictó la decisión administrativa N° 107/2001 mediante la cual reglamentó la reducción a la que se refiere el decreto analizado, fijándose en un trece por ciento (13%).
Seguidamente, fue sancionada el 30 de julio de 2001, en efecto, la Ley 25.453 de “Impuestos al Valor Agregado, sobre Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, a las Ganancias, sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural. Contribuciones Patronales. Régimen de Equilibrio Fiscal con Equidad. Códigos Procesales. Normas Complementarias”, más conocida como “Ley de Déficit Cero”. Allí en el título VI denominado el “Régimen de Equilibrio Fiscal con Equidad”, artículo 10, se reprodujeron las líneas del decreto antes mencionado a la hora de sustituir el artículo 34 de la Ley 24156. También, en lo atinente al carácter de la norma, se insistió en que “(…) la presente norma es de orden público y modifica, en lo pertinente, toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en su contra”.
Finalmente, el 6 de diciembre del 2001, mediante el decreto N° 1584/2001 se ratificó el “Compromiso por la Independencia, el Acuerdo de Apoyo Institucional para la Gobernabilidad de la República Argentina y la Segunda Addenda al Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal”. En este aspecto, existió un compromiso en cuanto a adoptar en todas las Administraciones del país el principio presupuestario de déficit cero. En esta lógica, cada jurisdicción se dispuso a adoptar los mecanismos que considere adecuados para ello, respaldando en el orden nacional el criterio establecido en el Decreto 896/01 y existiendo la posibilidad de adherirse a tal régimen.
3. Fundamentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: doctrina de la emergencia y la declaración de inconstitucionalidad de la “Ley de Déficit Cero”.
En este apartado se procederá a analizar los fundamentos utilizados por el Máximo Tribunal para declarar la inconstitucionalidad, finalmente, tanto del artículo 1 del decreto 896/01 como del artículo 10 de la ley 25.453. En este aspecto, el veintidós (22) de agosto de 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) se basó en los fundamentos clásicos de la “doctrina de la emergencia” que en síntesis giran en torno al principio constitucional de razonabilidad (cfme. artículo 28 de la Constitución Nacional).
Así, en primer lugar se llevó a cabo un análisis del contexto de crisis económica que atravesaba la República Argentina para el año 2001. Precisamente, se alude que “en efecto, la devaluación operada a partir del presente año, el acelerado envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y pensiones explican y justifican el apartamiento que el Tribunal consagró in re «Guida»”[5].
Luego, ya de cara a un análisis propio de la razonabilidad de las medidas de política pública tomadas por el Estado Nacional en un contexto de emergencia económica, la CSJN recuerda que “en estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, con el límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. Las medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica y están sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales”[6] (el resaltado no pertenece al original).
En esta inteligencia, cabe recordar que conforme el precedente “Russo c/ Delle Donne”[7] el Máximo Tribunal comienza a delinear las notas del control de constitucionalidad de las leyes dictadas en emergencia económica. Así: 1) la emergencia debe ser declarada por ley; 2) debe perseguir objetivos generales o una finalidad social; 3) debe existir una adecuada proporción entre medios y fines y 4) debe quedar sujeta al control de razonabilidad de los jueces. También merece ser recordado el precedente “Ercolano”[8] en el cual la CSJN se aparta de la noción restringida del poder de policía limitado a razones de seguridad, moralidad y salubridad pública para extenderlo a situaciones jurídicas en las que se hallan en juego derechos económicos, sociales y culturales como era por entonces el acceso a la vivienda digna en una crisis económica desatada por el aumento del precio de los alquileres durante los primeros años de la década del 20´ del siglo pasado.
Por ende, considerando estos antecedentes y visto lo identificado por el Máximo Tribunal, puede resumirse los elementos del control de constitucionalidad para con las leyes dictadas bajo emergencia económica de la siguiente manera:
- La emergencia debe ser declarada por ley.
- Debe ser limitada en el tiempo.
- Debe perseguir objetivos generales o una finalidad social.
- Deben suponer un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica afectada.
- Debe existir una adecuada proporción entre medios y fines.
- Debe quedar sujeta al control de razonabilidad de los jueces.
En esta tesitura, la CSJN estudia la relación entre el bien jurídico protegido, es decir el derecho a trabajar por parte de los empleados públicos (cfme. artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y los fines perseguidos por la Ley de “Déficit Cero” que cabe recordar fue sancionada bajo la emergencia dictada a partir de la Ley 25.561 el 6 de enero del año 2002.
Así, en el considerando 13 se expresa que “(…) lo expuesto es particularmente grave si se advierte que los derechos de los habitantes se encontrarían a merced de la discrecionalidad con que el poder público resolviese llevar su política económica, gestando un desajuste que podría fácilmente conjurar con la disposición de los salarios de los trabajadores estatales, con grave afectación del derecho de propiedad y de las normas constitucionales que protegen la relación laboral”[9], de modo que nuestro Máximo Tribunal destaca la especial protección que nuestro ordenamiento constitucional otorga a las y los trabajadores y como ello debe incidir en la razonabilidad de las facultades discrecionales ejercidas por el Estado Nacional en emergencia.
En lo relativo al fin perseguido por la norma, la CSJN entiende que la Ley de Déficit Cero resulta irrazonable por cuanto no fijó límites temporales para la reducción de la remuneración de los empleados públicos ni tampoco fundó tal medida con motivos vinculados a la emergencia clarificada por la Ley 25.561. Por el contrario, tales razones siguieron un orden asociado simplemente al equilibrio fiscal primario de las cuentas públicas. De esta forma, se violó un límite o garantía mínima del bien jurídico protegido al provocar, con la reducción, una alteración sustancial del contrato de empleo público. Así, en el considerando 15 se indicó que “(…) tampoco se advierte la razonabilidad de las medidas adoptadas ni su proporcionalidad con el fin perseguido. Este Tribunal ha señalado que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, por los efectos de una grave crisis económica, no implica per se una violación del art. 17 de la Constitución Nacional, aunque advirtió que esa prerrogativa encuentra su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado, modificando la relación de empleo público hasta desvirtuarla, ya sea en su significación económica o en la posición jerárquica o escalafonaria del agente (Fallos: 323:1566)”[10].
Por último, cabe agregar a los requisitos definidos por la jurisprudencia de la CSJN para la sanción de normas de emergencia, un límite de orden normativo por cuanto siguiendo a Alberto Dalla Vía “(…) los límites constitucionales a la emergencia tienen fundamento supranacional en el Artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando establece que las garantías y algunos derechos no pueden restringirse, ni aún en casos de estados de excepción. Dos opiniones consultivas de la propia Corte Interamericana, la 8 y la 9, han señalado que las garantías comunes en los países de la región que no pueden suspenderse son el hábeas corpus y el amparo” [11]. Así las cosas, el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica consagra en lo que aquí interesa que “(…) en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social” (el resaltado no pertenece al original).
Resulta interesante entonces pensar cuáles son esas otras obligaciones del derecho internacional que al comprometer a los Estados Parte de los diversos tratados internacionales, tienen impacto en el estudio de la razonabilidad de las decisiones de política pública tomadas en emergencia. Bajo este ángulo, cabe referirse a las obligaciones de carácter regresivo que surgen de la cláusula contenida en el artículo 2.1[12] del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC). Dicha norma, con jerarquía constitucional para nuestro país (cfme. artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) consagra que “[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Dicha cláusula, por lo expuesto, tiene una incidencia clara en la administración de los recursos que el Estado Parte realice a los fines de ejecutar partidas presupuestarias y en última instancia garantizar derechos reconocidos en el Pacto. Precisamente, debe disponerse hasta el máximo de los recursos disponibles en miras a consagrar, en la realidad, derechos garantizados por el PIDESC. Además, cabe precisar que cuando un Estado Parte alega como causal de incumplimiento un estado de crisis o emergencia económica, se ha interpretado al artículo 2.1 del PIDESC en un sentido en específico. En efecto, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- órgano rector de la interpretación y aplicación del PIDESC[13]– ha sostenido en su Observación General N°3 que en estos escenarios desfavorables desde el punto de vista económico, deben adoptarse políticas públicas que requieran el menor costo posible de cara a efectivizar el cumplimiento de los derechos contenidos en el PIDESC[14].
En otro orden de ideas y visto las características del caso, el derecho a trabajar se encuentra previsto específicamente en el PIDESC en su artículo 6.1 en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Dicha norma, entonces, debe interpretarse conjuntamente con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Con motivo de todo lo expuesto, aquí se apunta al hecho de que el Poder Ejecutivo Nacional aún en contextos de emergencia económica y con una legislación que habilita a tomar decisiones discrecionales en dicho marco, no puede desprenderse del resto de las obligaciones que emanan de diversos tratados con jerarquía constitucionales entre las que cabe incluir la obligación de progresividad consagrada en el artículo 2.1 del PIDESC. En otros términos, tal como hizo la CSJN en el caso que aquí se analiza, el control de razonabilidad en un marco de emergencia económicas de las decisiones de política pública- discrecionales- tomadas por la Administración Pública responde, entre otras variables, a velar por el apego de las facultades ejercidas por el PEN a las obligaciones asumidas por la República Argentina en lo atinente al derecho internacional de los derechos humanos.
Desde otra arista, aún en un escenario de emergencia económica, las políticas públicas tomadas por el PEN deben tender a la eficiencia (de allí los programas tendientes a un bajo costo que recomienda el Comité DESC en su Observación General N°3) pero con la mira puesta en poner en práctica y robustecer-al máximo nivel posible en términos de gasto público- el efectivo cumplimiento y garantía de los diversos derechos contenidos en el PIDESC, entre ellos el derecho a trabajar (artículo 6.1 del PIDESC).
4. Características generales de las llamadas “reglas fiscales”.
Las reglas fiscales pueden definirse como un modo de restringir la política fiscal ya sea de forma duradera o permanente. Dichas reglas se visualizan a través de diversos indicadores como el déficit fiscal, nivel de endeudamiento medido sobre la ratio del PBI, meta de reservas en dólares, entre tantos otros. Tales reglas se encuentran contenidas en normas que pueden definirse bajo la denominación de leyes de responsabilidad fiscal. De esta forma, si se sigue lo afirmado Miguel Braun y Nicolás Gadano[15], tales normas deben cumplir con una serie de requisitos para que persigan el resultado fiscal que pretenden, a saber:
- Precisar un objetivo numérico específico que debe ser claro y medible.
- Disponer de un plazo de duración.
- Por último, pueden incluir las llamadas “cláusulas de escape”; mecanismos de flexibilización contingente dirigidos a evitar que las reglas generen efectos no deseados.
Ahora bien, en la Ley de “Déficit Cero”, que se trata en efecto de una norma que prevé reglas fiscales, no se cumplieron ninguna de estas características. Precisamente, no se ha consignado un plazo de duración de la regla establecida ni un objetivo económico/numérico medible. Tampoco se diseñaron cláusulas de escape dado el impacto fiscal que perseguía la norma. Simplemente, se aludió a las partidas presupuestarias o gastos puntuales sujetos a la reducción que permitía el equilibrio fiscal buscado por la norma, a saber, sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones.
En otro orden de ideas, es dable recordar que el puntapié de la literatura en materia de reglas fiscales ha sido la Ley de Administración Financiera Pública N°24156 que redefinió los roles y procedimientos en la hacienda pública nacional así como el funcionamiento de los organismos de control. Sin embargo, ha sido en 1998 la ley 25.152 bautizada inicialmente como “Ley de Administración de los Recursos Públicos”– y conocida públicamente como la ley de “Convertibilidad Fiscal”– la primera ley de responsabilidad fiscal argentina.
Por último, tal como afirma Diego Freedman[16], hasta el año 2003 al menos, es decir período que incluye la sanción de Ley de Déficit Cero, “(…) es posible destacar que el camino legislativo emprendido fue aprobar en el ámbito del Congreso Nacional los acuerdos logrados entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos locales. Es decir, la ley nacional fue precedida de un acuerdo político entre las autoridades nacionales y locales”. Por consiguiente, ello puede visualizarse como ya se ha mencionado, mediante el decreto N° 1584/2001 que ratificó el “Compromiso por la Independencia, el Acuerdo de Apoyo Institucional para la Gobernabilidad de la República Argentina y la Segunda Addenda al Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal”.
Para concluir, las leyes de responsabilidad fiscal, ya sea ex-ante o ex-post, requieren un acuerdo político entre el Estado Nacional y las provincias. Siguen la misma línea que la Ley 23548 de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales en cuanto a la adhesión necesaria para la implementación del régimen. Como se verá, en el próximo apartado se hará un comentario de la Ley 25917 que se trata de nuestra norma actualmente vigente en la materia.
5. Comentarios a la Ley 25917 del “Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal”. Un análisis tendiente a su encuadre constitucional con base en el respeto por los derechos humanos.
En este apartado, se hará un análisis de la Ley 25917 (en adelante LRF) que creó el Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal que según su artículo 1, tiene el objeto de “establecer reglas generales de comportamiento fiscal y dotar de una mayor transparencia a la gestión pública, el que estará sujeto a lo establecido en la presente ley”. Así, se citarán los artículos más relevantes de este plexo legal y se intentará un encuadre con el foco puesto en el financiamiento de políticas públicas tendientes a garantizar derechos humanos dado que tal como afirma Horacio Corti[17], la actividad financiera del Estado- que comprende tanto la actividad recaudatoria y erogatoria- tiene como último fin garantizar las instituciones democráticas y velar por el cumplimiento de los derechos humanos.
Primeramente, cabe destacar que conforme el artículo 2 de la ley corresponde al Gobierno Nacional la obligación de entregar al Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal- autoridad de aplicación de la presente norma- el marco macrofiscal para el siguiente ejercicio financiero, el cual deberá incluir:
a) Los resultados previstos —resultado primario y financiero— base devengado para el sector público de cada nivel de Gobierno.
b) Las proyecciones de recursos de origen nacional detallando su distribución por régimen y por provincia y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
c) La política salarial e impositiva que espera implementar y las proyecciones de las variables que se detallan a continuación: precios, producto bruto interno y tipo de cambio nominal. El índice de precios al consumidor debe contar con cobertura nacional publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
Es decir que no se advierte parámetro alguno relativo a garantizar, vía ejecución presupuestaria y con la asignación de recursos estimativa (artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional, esencialmente a la hora de la elaboración del proyecto de ley de presupuesto) derechos fundamentales que surgen del bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Ley Fundamental. Sobre esta tesitura, podría pensarse una alternativa basada en la experiencia del gasto etiquetado que fue profundamente novedoso para la implementación de políticas de género.
En un mismo sentido, puede apreciarse la ausencia de parámetros relativos al cumplimiento de los derechos humanos en cuanto a lo establecido por el artículo 8 de la LRF el cual consagra que “los Gobiernos Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Gobierno nacional, calcularán parámetros e indicadores homogéneos de gestión pública que midan la eficiencia y eficacia en materia de recaudación y la eficiencia en materia de gasto público”. La norma nada aclara entonces respecto a indicadores que permitan hacer un seguimiento de la ejecución de la actividad presupuestaria en lo relativo al cumplimiento de derechos humanos.
Ahora bien, tal como afirma Karina Larrañaga, el gasto etiquetado o el “etiquetamiento de gastos” resulta “una herramienta de utilidad siempre que se pretenda identificar un determinado programa o plan con la asignación de recursos, y posteriormente con su monitoreo, a efectos de evaluar si alcanza el objetivo propuesto”. Además, “(…) la función del etiquetamiento del gasto es dar visibilidad a un determinado programa al que se le asigna una partida presupuestaria concreta, de forma tal que permita agilizar su seguimiento, gestión y evaluación posterior, tanto en relación con la rendición de cuentas como con el impacto concreto de su resultado en función de la finalidad perseguida, cual es, en nuestro caso, mejorar la equidad de género”[18]. Entonces, el gasto etiquetado permite hacer un seguimiento de la aprobación, ejecución y control de una determinada partida presupuestaria, es decir que permite un control de la totalidad del ciclo presupuestario que corresponde a esa partida. Por ende, podría pensarse en una modificación del artículo 2 de la LRF en el sentido de incluir en el marco macrofiscal una evaluación del cumplimiento de ciertas partidas presupuestarias asignadas a ciertos derechos cuya protección forme parte de una política de estado como pueden ser perfectamente el derecho a la educación, a la salud o bien a la seguridad social dado que por sus regímenes legales en particular intervienen distintos niveles de gobiernos y yacen transferencias de recursos en tal entendimiento. Bajo este prisma, si bien existen disposiciones particulares, podría incluirse en el citado informe del marco-macro fiscal cuestiones relativas al endeudamiento externo y por ejemplo la histórica ausencia de las facultades del Congreso Nacional en la materia. No puede olvidarse, sin embargo, que para dotar de obligatoriedad a las responsabilidades que caben al Gobierno Nacional por la presentación del marco macrofiscal ante el Consejo de Federal de Responsabilidad Fiscal debe pensarse el rol de los organismos de control como la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación cuyos dictámenes, por la propia regulación contenida en la Ley de Administración Financiera 24156, no son vinculantes para la Administración Pública en su conjunto.
Por otra parte, merece analizarse el capítulo II de la LRF titulado “Reglas Cuantitativas” cuyo artículo 10 prevé: “ARTÍCULO 10. — La tasa nominal de incremento del gasto público corriente primario neto de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no podrá superar la tasa de aumento del índice de precios al consumidor de cobertura nacional previsto en el marco macrofiscal mencionado en el artículo 2°, inciso c). Esta regla se aplicará para la etapa de presupuesto y de ejecución (base devengado).
Respecto de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el gasto público corriente primario neto será entendido como los egresos corrientes primarios excluidos:
a) Los gastos financiados con préstamos de organismos internacionales;
b) Las transferencias por coparticipación a Municipios y Comunas;
c) Los gastos corrientes financiados con aportes no automáticos transferidos por el Gobierno nacional a las jurisdicciones que tengan asignación a una erogación específica;
d) Los gastos corrientes destinados al cumplimiento de políticas públicas nacionales, que sean definidas como políticas de Estado por futuras leyes nacionales”.
En otros términos, la norma transcrita dispone que el aumento del gasto público corriente- el cual tiende a financiar gastos rígidos como infraestructura estatal, remuneraciones para empleados públicos, gastos destinados a los servicios de la seguridad social, entre otros- debe medirse con relación al aumento del índice de precios al consumidor proyectado a nivel nacional, es decir la inflación nacional (que entre otros indicadores el Gobierno Nacional debe informar al Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal en el contexto del marco macrofiscal que contempla el artículo 2 de la LRF). Además, esta secuencia debe apreciarse durante la etapa de sanción de la ley de presupuesto y ejecución presupuestaria como parte del llamado “ciclo presupuestario”[19].
Ahora bien, la norma también estipula qué debe excluirse de la noción de gasto corriente correspondiente a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dichas excepciones son: a) Los gastos financiados con préstamos de organismos internacionales; b) Las transferencias por coparticipación a Municipios y Comunas; c) Los gastos corrientes financiados con aportes no automáticos transferidos por el Gobierno nacional a las jurisdicciones que tengan asignación a una erogación específica; y d) Los gastos corrientes destinados al cumplimiento de políticas públicas nacionales, que sean definidas como políticas de Estado por futuras leyes nacionales.
En primer lugar, las excepciones previstas resultan razonables dado que el endeudamiento público responde al gasto público financiero, las transferencias por coparticipación a Municipios suponen una facultad reservada a las distintas jurisdicciones y los aportes o transferencias recibidas desde el Estado Nacional para atender a un gasto con asignación específica- y con tributos asignados para tal fin- se relaciona directamente con la cláusula constitucional establecida para este mecanismos en el artículo 75 inciso 3 de la Constitución Nacional.
Nota aparte merece el inciso “d” que recalca que se debe excluir de los gastos corrientes realizados por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aquellos “destinados al cumplimiento de políticas públicas nacionales, que sean definidas como políticas de Estado por futuras leyes nacionales”. La literatura clásica de las finanzas públicas relativiza el fin que estas tienen desde una mirada de la actividad financiera toda. En efecto, se encuentra instalada la noción de que el destino de las finanzas públicas depende de las necesidades públicas de cada gobernante, siendo un ámbito exclusivo de la política y ajeno a la intervención del derecho. Sin embargo, autores contemporáneos como Horacio Corti o Fabiana Schafrik, tal como se dijo, relativizan esta cuestión asignándole al gasto público un rol constitucional. Por lo tanto, la definición de políticas de estado tampoco debiera despojarse de este encuadre constitucional porque ello pondría en jaque cláusulas constitucionales claras como la obligación de progresividad contenida en el artículo 2.1 del PIDESC que ya fue mencionada en el presente. Otra arista puede verse desde el endeudamiento el cual debe ser sostenible y basado en el respeto irrestricto de los derechos humanos[20]. Por último, un mismo análisis se replica para el Gobierno Nacional a partir de lo dispuesto en el artículo 10 bis de la LRF.
En otro orden de ideas, cabe realizar una serie de consideraciones respecto de las normas que contiene la LRF en materia de endeudamiento. De esta forma, el artículo 21 de la LRF impone un límite cuantitativo al endeudamiento de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires más no así en el caso del Estado Nacional, circunstancia que sí podía corroborarse en el texto original de la norma aquí estudiada. Así el artículo 21 consagra que “(…) los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tomarán las medidas necesarias para que el nivel de endeudamiento de sus jurisdicciones sea tal que en ningún ejercicio fiscal los servicios de la deuda instrumentada superen el quince por ciento (15%) de los recursos corrientes netos de transferencias por coparticipación a municipios”. En otros términos, existe un tope máximo para el endeudamiento de las distintas jurisdicciones que se resume en el quince (15%) por ciento del monto total que cada provincia transfiere a los diversos municipios en función de sus respectivas normas de coparticipación provincial. Este límite debe entenderse como parte de la regulación legal que tiene el artículo 124 de la Constitución Nacional el cual deja en claro que la facultad de endeudamiento no ha sido delegada al Gobierno Federal aunque dado el carácter concertado que le cabe atribuirle a la LRF lo cierto es que las provincias han prestado su conformidad para con los límites de endeudamiento.
Seguidamente, el artículo 22 dispone como pueden financiarse las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuando se supere el límite antes establecido. Así, “(…) aquellas jurisdicciones que superen el porcentaje citado en el artículo anterior no podrán acceder a un nuevo endeudamiento, excepto que constituya un refinanciamiento del existente y en la medida en que tal refinanciación resulte un mejoramiento de las condiciones pactadas en materia de monto o plazo o tasa de interés aplicable, y/o los financiamientos provenientes de Organismos Multilaterales de Crédito, o préstamos con características de repago/devolución similares, y de programas nacionales, en todos los casos sustentados en una programación financiera que garantice la atención de los servicios pertinentes” . Entonces, en caso de superarse el quince (15%) por ciento de la transferencia por coparticipación a municipios, las provincias podrán refinanciar préstamos preexistentes y en tanto ello constituya un mejoramiento de las condiciones anteriormente pactadas.
Por último, merece estudiarse el capítulo III de la LRF que regula el funcionamiento del Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal. De esta forma el artículo 27 crea dicho órgano como rector o de aplicación de todo el régimen que compone la LRF.
El artículo 28 por su parte prevé que “(…) el Consejo tendrá su asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se reunirá alternativamente en cada zona geográfica del país. Una vez constituido el Consejo, adoptará su Reglamento Interno mediante voto por mayoría de los dos tercios (2/3) del total de participaciones asignadas a las jurisdicciones nacional, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la ley nº 23.548 y sus modificatorias y con el voto favorable de al menos siete jurisdicciones provinciales. Tales participaciones serán recalculadas conforme la cantidad de jurisdicciones adheridas. El Reglamento Interno del Consejo deberá prever la facultad de veto del Estado nacional en la materia reglada por el artículo 31 de la presente ley”.
Por último, el artículo 30 prevé que “(…) el Consejo estará integrado por los Ministros de Economía y/o Hacienda, o cargo similar, del Gobierno nacional, los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la medida que hubieren adherido. Tendrá un Comité Ejecutivo que estará constituido por un (1) representante de la Nación y los de ocho (8) provincias y/o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya integración, representación y funciones serán determinadas por el Reglamento Interno que dictará el Consejo”.
6. Conclusiones
Ha quedado claro a partir del desarrollo que se ha intentado en el presente artículo que como noción general y como una postura dentro de la doctrina clásica del derecho financiero y tributario que existe una relación jurídica entre el destino del gasto público y las previsiones contenidas en nuestro sistema jurídico. En efecto, el gasto público debe estar dirigido en última instancia a consagrar derechos humanos previstos en el artículo 75 inciso 22 y concordantes de nuestra Carta Magna. La Constitución Nacional contiene normas mediantes las cuales prevé el propio financiamiento del Estado y las normas inferiores que se dicten subsiguientemente deberán estar en arreglo con tales disposiciones (conforme artículos 4, 14, 17, 28, 52, 75 incisos 1, 2 y 8 de la Constitución Nacional). En otras palabras, la ley de presupuesto como así cualquier norma que requiera financiamiento público para su aplicación deberá ajustarse a los parámetros de razonabilidad contenidos en el artículo 28 de la Ley Fundamental dado que- desde otro ángulo- todo derecho tiene un costo y de allí una dependencia material y jurídica con dicho financiamiento[21].
Esta postura doctrinaria, además, merece ser analizada en un contexto de emergencia económica. Precisamente, el requisito central de la doctrina de la emergencia económica elaborada por la CSJN es el control judicial de razonabilidad. Ello incluye, por supuesto, el control judicial de medidas de política pública tomadas por el PEN -a partir del ejercicio de su poder de policía- que supongan reducir el gasto público asignado a diversas partidas presupuestarias. Dicho control incluso se intensifica- como ocurrió en el caso “Tobar”– cuando los derechos subjetivos involucrados corresponden a sujetos especialmente protegidos por el sistema jurídico como el caso de los trabajadores/as.
Vale entender entonces que aún en un contexto de emergencia que permitiría pensar en un control judicial tenue la CSJN ha sido clara en optar por una vía contraria, proponiendo un control judicial que podría denominarse, siguiendo la postura planteada por Horacio Corti, como “fuerte”[22].
En suma, la actividad financiera del Estado no pierde su fin constitucional aún en contextos en los cuales a través de una ley dictada por el Congreso de la Nación, se declare la emergencia económica. Por el contrario, tal noción se intensifica o se robustece.
No obstante y pese al control judicial que la CSJN ha llevado adelante en el caso “Tobar”, al menos puede pensarse en dos modelos de control judicial de estas medidas financieras tomadas en emergencia: uno “moderado” y otro “fuerte”. Como se dijo, este último debe llevarse a cabo cuando los derechos afectados corresponden a sujetos particularmente vulnerables para nuestro sistema jurídico tales como trabajadores, consumidores, personas con restricción en su capacidad, mujeres, niños, niñas y adolescentes, el colectivo LGTBIQ+, entre tantos otros. El segundo toma sentido cuando se encuentran en juego derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) como es el caso del derecho a una vivienda digna. Un ejemplo paradigmático es el caso resuelto por nuestro Máximo Tribunal Federal en el año 2012 en el caso “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”[23] en el cual optó, por un lado, por una interpretación armónica de la Observación General N° 3 del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por el otro, por caracterizar al derecho en cuestión como un derecho de “operatividad derivada” en tanto su reglamentación y ejecución exigía en el caso, entre otras cuestiones, contemplar las partidas presupuestarias asignadas a otros derechos conforme la ley anual de presupuesto del año 2012.
Desde otra arista, a partir del caso estudiado en este artículo puede concluirse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación además ha intensificado el control judicial de razonabilidad de medidas de política pública con carácter financiero al punto tal de declarar su inconstitucionalidad (como ocurrió en el caso con el artículo 10 de la ley 25.453)[24] lo cual constituye la última ratio dentro de todo tipo de control judicial toda vez que ante la duda, siempre debe interpretarse una norma en favor de su constitucionalidad.
Por otra parte, no cabe duda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la inconstitucionalidad de una ley que dispuso un régimen federal de responsabilidad fiscal en particular como el caso de la Ley de “Déficit Cero”. Para la sanción de dicha de ley, existió previamente un acuerdo entre el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como fue el “Compromiso por la Independencia, el Acuerdo de Apoyo Institucional para la Gobernabilidad de la República Argentina y la Segunda Addenda al Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” ratificado por el decreto N° 1584/200.
Si bien no puede asumirse una postura exactamente similar, es dable pensar que al igual que en el caso de las normas que integran el llamado de federalismo de concertación[25]– jerarquía normativa creada pretorianamente por el Máximo Tribunal Federal a partir de la sanción de la Ley 23548 de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales- las denominadas “reglas fiscales” al menos requieren un acuerdo mancomunado entre Estado Nacional, Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y lo cierto es que, a la fecha, la CSJN no ha declarado la inconstitucionalidad de ninguna de las normas que integran el denominado federalismo de concertación. En otros términos, resulta novedoso que la CSJN haya efectuado un control de constitucionalidad al punto de declarar la inconstitucionalidad de la Ley de “Déficit Cero” cuando previo a la sanción de la ley, existió un acuerdo expreso de adhesión a su régimen por todos los integrantes del sistema federal.
Ya en términos de actualidad, cabe destacar que frente a las diversas crisis económicas que gobiernos de distinto color político han atravesado, el dictado de una ley que declare la emergencia económica fue moneda corriente. Así, para el año 2019 se sancionó la Ley 27541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva que declaró la emergencia económica hasta el 31 de diciembre del año 2020. Por lo tanto, no resultará extraño que el reciente presidente electo de la República Argentina Javier Milei envíe al Congreso Nacional una norma con similares características.
El punto radica, sin embargo, en la propuesta electoral efectuada por el presidente entrante en lo relativo a un potencial ajuste fiscal. Precisamente, el mandatario anunció un ajuste de alrededor del 15 % del Producto Bruto Interno correspondiendo un 10% a un ajuste dirigido al déficit cuasifiscal (vinculado los pasivos remunerados del Banco Central de la República Argentina como el caso de las Leliqs) y un 5% a los gastos específicos de la Administración Pública[26]. Ahora bien, la cuestión a dilucidar apunta, por lo tanto, a las características que tendrá el ajuste en el gasto público nacional en cuanto a si se tratará de una ajuste regresivo- o no- a la luz de lo consagrado, como se ha desarrollado a lo largo del presente, en el artículo 2.1 del PIDESC y la Observación General N° 3 elaborada por el Comité DESC al efecto.
Por lo pronto, la reducción de ministerios y secretarías[27] no conduce a caracterizar al ajuste como progresivo en términos de protección de derechos humanos dado que ello implica necesariamente una menor asignación presupuestaria.
A su vez, los llamados gastos sociales- relativos a prestaciones de la seguridad social tanto remunerativas como no remunerativas, entre otros- significaron para el Presupuesto 2023 el 1.54% del PBI mientras que los gastos tributarios- vale decir, las exenciones y beneficios fiscales- un dos 2.49%[28].
En otro orden de ideas, sin contar los efectos inflacionarios, el gasto en educación- con las particularidades propias de las transferencias de funciones a provincias y municipios- implicó un 5.5% para el mismo período presupuestario[29].
Cabe concluir, por consiguiente, que disminuir partidas presupuestarias asignadas por ejemplo a un DESC como el derecho a la educación- garantizado por el PIDESC y demás tratados internacionales- no es consecuente con la obligación de progresividad emanada de dicho pacto si no se ataca, en conjunto, los efectos inflacionarios[30] sobre la economía y la caída de la recaudación en términos reales. En cambio, atender la incidencia actual de los gastos tributarios en la economía- y proponer un esquema atinado con el objetivo atraer inversiones tanto públicas como privadas- sí resulta una medida consecuente con un ajuste fiscal, entonces, progresivo.
En suma, aquello que cabe pensar es qué medidas económicas que apunten al ajuste fiscal en contextos de emergencia económica, deben velar no solo por el cumplimiento de los requisitos de la doctrina de la emergencia económica sino también por el velo irrestricto de cláusulas constitucionales como la contenida en el artículo 2.1 del PIDESC. El análisis económico de tales medidas para concretar un fin constitucional no puede estar por fuera del control judicial a cargo de los magistrados y de los distintos operadores jurídicos. Por el contrario, un control judicial efectivo debe contemplar estas variables e instar a un financiamiento idóneo o adecuado de los derechos humanos y de las instituciones democráticas.
[1] Abogado UBA. Docente UBA en la materia Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Maestrando en la Maestría en Derecho Financiero y Tributario (UBA). Colaborador del Observatorio Legislativo Argentino (OLEGISAR). Me desempeño en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de las Relaciones de Consumo N° 23.
[2] Fallos: 313:1513.
[3] Fallos: 325:2059.
[4] En lo relativo a la discusión acerca de las cuestiones políticas no justiciables puede consultarse la obra de Julio C. Oyhanarte sobre “Cuestiones no justiciables”, en el volumen titulado Julio C. Oyhanarte. Recopilación de sus obras, Buenos Aires, editado por M. Oyhanarte, 2001, p. 750–. Asimismo, resulta interesante las distintas posturas entre Rodolfo Barra y Horacio Corti en cuanto a considerar a la ley de presupuesto como un acto institucional incluido dentro de una cuestión política no justiciable. Para tal fin, puede consultarse el manual de Horacio Guillermo Corti. Derecho Constitucional Presupuestario. Ed. Abeledo Perrot, 2007. Capítulo XVIII. La Lesión de los derechos humanos. ¿Condicionalidad o subordinación?
[5] cfme. considerando VII. Para un análisis de los datos económicos, puede consultarse el siguiente link: https://chequeado.com/el-explicador/como-impacto-la-crisis-de-2001-y-como-evoluciono-el-pais-desde-entonces-2/
[6] cfme. considerando VIII.
[7] Fallos: 243:467.
[8] Fallos: 136:161.
[9] cfme. considerando XIII.
[10] cfme. considerando XV.
[11] Alberto R. Dalla Vía en «Emergencia económica y derecho de propiedad en Argentina”, página 14; en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública. Ed. Ciencias de la Administración 2005/06 Vol. 28 N º 333.
[12] En este sentido, cabe destacar que “(…) la política fiscal en el derecho internacional de los derechos humanos: presupuestos públicos, tributos y los máximos recursos disponibles no se trata de derechos subordinados a la discrecional voluntad financiera de los Estados, sino de derechos respecto de los cuales los Estados tienen la obligación de asignarles los máximos recursos disponibles” (cfme. Horacio Guillermo Corti en La política fiscal en el derecho internacional de los derechos humanos: presupuestos públicos, tributos y los máximos recursos disponibles; Financiar la Constitución; Editorial: EUDEBA Edición: 2020; página 170/171.
[13] (CSJN, 1995, Giroldi, Fallos, 318:514); (CSJN, 1996, Bramajo, Fallos, 319:1840); (CSJN, Aquino, 2004, Fallos, 2652. XXXVIII); (CSJN, Torillo, 2009, Fallos, 332:709).
[14] En este orden de ideas, la CSJN ha sintetizado en el precedente “Q.C” (Fallos 335:452) que “(…) la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible” (cfme. considerando XV).
[15] CIPPEC ¿Para qué sirven las reglas fiscales? Un análisis crítico de la experiencia argentina. Miguel Braun y Nicolás Gadano; Agosto 2006.
[16] Diego Freedman en “Breve crónica de las Reglas Fiscales en la Argentina”, página 6.
[17] Horacio Guillermo Corti en “Derecho Constitucional Presupuestario”, Ed. Abeledo Perrot, 2007. Capítulo II, “La actividad financiera pública. Definiciones básicas”.
[18] Karina M. Larrañaga en “Presupuesto público y perspectiva de género. Algunos apuntes para su discusión jurídica y de política pública”, página 4.
[19] Fabiana Schafrik en “Una nueva visión sobre el denominado ciclo o circuito presupuestario”.
[20] Resolución aprobada por la Asamblea General el 10 de septiembre de 2015 69/319. Principios Básicos de los Procesos de Reestructuración de la Deuda Soberana.
[21] En este sentido puede consultarse la obra “El costo de los derechos». Por Qué la libertad depende de los impuestos, Stephen Holmes y Cass R. Sunstein.
[22] Ello puede comprenderse desde el análisis del fallo “Badín Rubén” (Fallos: 318: 2002) y “Verbitsky” (Fallos: 328:1146).
[23] Fallos 335:452.
[24] En este sentido, cabe recordar el dictado del DNU 1819/2002.
[25] Fallos 338:1389; Fallos: 331:1412.
[26] Disponible en: https://chequeado.com/el-explicador/que-dijo-javier-milei-que-va-a-hacer-con-el-ajuste-fiscal/ (última vez consultado, 17/12/2023).
[27] La nueva estructura ministerial puede consultarse en el decreto 8/2023. A su vez, es dable destacar que conforme lo estipula el centro CEPA, la reducción actual de ministerios y secretarías únicamente supone el 0,0014% del PBI (disponible en: https://www.centrocepa.com.ar/informes/456-analisis-de-las-principales-medidas-anunciadas-por-el-gobierno-de-milei-14-de-diciembre-de-2023, última vez consultado, 17/12/2023).
[28]https://chequeado.com/ultimas-noticias/sergio-massa-el-49-del-pbi-son-beneficios-tributarios-para-las-empresas-el-18-es-para-programas-sociales-y-el-09-para-todo-el-gasto-en-cargos-politicos-de-los-poderes-legislativo-y-ejec/ (última vez consultado, 17/12/2023).
[29]https://chequeado.com/el-explicador/cuantos-fondos-destinara-el-gobierno-nacional-a-educacion-en-2023-y-que-paso-en-los-ultimos-anos/ (última vez consultado, 17/12/2023).
[30]https://www.ambito.com/economia/luis-caputo-anunciara-este-martes-las-primeras-medidas-economicas-del-gobierno-javier-milei-n5896078 (última vez consultado, 17/12/2023). A su vez, no puede soslayarse que una devaluación de casi el cien por ciento (100%) del tipo de cambio oficial podría incidir en un aumento del índice de precios al consumidor. En paralelo, un aumento del Impuesto PAÍS podría afectar severamente las posibilidades de importar para pequeños y medianos empresarios, afectando la productividad. Estas variables fueron anticipadas recientemente por el PEN al anunciar un posible escenario de “estanflación”.