Por Aldana Nungeser[1]
Introducción
En 2020 llegó a los medios de comunicación la noticia de María, la primer argentina víctima de violencia obstétrica que llega a la ONU en busca de una reparación por los daños sufridos. En el año 2018 ella se interna en un sanatorio privado de la Ciudad de Buenos Aires junto a su compañero para tener a su hijo. María relata que nunca le explicaron lo que hicieron antes y durante el parto. Asimismo, explica que le practicaron la maniobra de Kristeller la cual consiste en ejercer presión sobre el abdomen de la mujer con el supuesto fin de facilitar la salida del feto por el canal de parto. Esto provocó que su bebe nazca con una fractura en la clavícula.
Además, María tuvo dolores intensos durante un año provocado por una fractura en la rama pélvica y por ese diagnóstico tardío se generó una trocanteritis, la inflamación de la parte lateral de la cadera, en su caso del lado derecho. Esto trajo aparejado varias complicaciones físicas y emocionales a su vida por lo que decide realizar una denuncia de lo sucedido ante la Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sanciones de Violencia de Género (Consavig). De allí la derivaron al INADI aunque no obtuvo respuesta. A su vez desde Consavig le aconsejaron que acuda a la Defensoría del Pueblo de la Nación y desde allí concurrió al Ministerio Publico Fiscal.
Finalmente, la ONG Las Casildas, en conjunto con el equipo de litigio en Derechos Humanos de Justicia y Reparación, realizaron el primer pedido de reparación por violencia obstétrica de una argentina ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw) de Naciones Unidas. La petición -técnicamente denominada comunicación- se solicitó a causa de la imposibilidad de acceder a la justicia en el país.[2]
El caso de María es similar al de miles de mujeres en Argentina. Según el primer Índice Nacional de Violencia Machista que analiza en detalle las formas de violencia hacia las mujeres y mujeres trans, impulsado por el colectivo “Ni una menos”, un 77% de las mujeres encuestadas dijo haber sufrido alguna forma de violencia obstétrica. El estudio y seguimiento de la violencia obstétrica es de carácter reciente, como también lo es su conceptualización. En sus manifestaciones más recurrentes, se incluyen distintos tipos de hostilidad hacia las mujeres durante el embarazo, el parto y el posparto (coerción, maltrato verbal, humillación, aislamiento, desatención, infantilización, irrespeto a la confidencialidad y a la intimidad, etc.). También se incluyen intervenciones injustificadas sobre las gestantes (imposición de posturas para dar a luz, limitación de movimientos y de alimentación durante el trabajo de parto, rotura artificial de la bolsa, aplicación excesiva de medicamentos, uso de episiotomías de rutina, cesáreas forzadas, etc.), o sobre los/as niños/as (separación inmediata de su madre, límites al amamantamiento, etc.), que se acentúan por la falta de información sobre estas prácticas y por la inexistencia de medidas que garanticen el consentimiento para someterse a muchas de ellas.
A su vez la Organización Mundial de la Salud estipula que las episiotomías deben realizarse entre un 10 y un 15% de los nacimientos, sin embargo, en nuestro país forman parte de las intervenciones de rutina, al igual que el uso de oxitocina sintética. Respecto de la cesárea, una intervención que presenta riesgos para la mamá y el bebé, la OMS estipula que sólo entre un 10 y un 15% de los nacimientos deben producirse por cesárea debido a cuestiones médicas que impidan el parto vaginal. En Argentina, se estima que el índice de cesáreas en instituciones públicas oscila en un 30%, siendo ese número mucho mayor en el ámbito privado, alrededor de un 60/70%.[3]
A lo largo de este trabajo expondremos entonces cual es el marco normativo vigente en nuestro país para tratar este tipo de problemáticas, cuales son los principios internacionales sobre los que se basan las leyes en contra de la violencia obstétrica y porque desde nuestro punto de vista se puede reclamar un resarcimiento económico para aquellas personas gestantes que sufren el maltrato físico, psicológico y moral descrito en los párrafos anteriores.
Derechos Humanos y su incidencia en la materia. Normativa Internacional.
A nivel internacional encontramos distintos instrumentos que destacan la importancia de la protección de los Derechos Humanos de las mujeres entre las que cabe mencionar:
La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993) conjuntamente con la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (1995) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres “Convención Belem De Pará” (1996)- han alertado sobre la importancia del respeto de los derechos sexuales y reproductivos, definiendo a la salud sexual y reproductiva como una parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales.
Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 5.1 dice respecto al derecho al Derecho a la Integridad personal que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Además, la mismas Convención habla en el artículo 1 sobre el Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de las personas.
Sobre estos precedentes se apoyan las leyes que enunciaremos a continuación.
Marco Legal en Argentina y organismos que trabajan en conjunto en contra de la Violencia Obstétrica.
Conforme la ley de Parto respetado 25.929 sancionada el 25 de agosto de 2004 se entiende por Parto Respetado a aquel que garantiza el respeto de las decisiones de las personas gestantes en relación a cómo, con quién y en dónde parir, y el acompañamiento necesario para la toma de decisiones autónomas, seguras e informadas antes, durante y después del parto, incluso en el período de puerperio, así como también el respeto del cuerpo y del transcurrir fisiológico del parto, expresado en un trato digno, en atención adecuada en tiempo y forma, sin intervenciones y/o medicalización innecesarias, a no ser por pedido expreso de la persona gestante, y sin patologización del proceso reproductivo. Esta ley reconoce los derechos de las personas gestantes, de las personas recién nacidas, tanto en situaciones normales como de riesgo.
En el artículo 2 de dicha ley se considera lo siguiente:
a) A ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas.
b) A ser tratada con respeto, y de modo individual y personalizado que le garantice la intimidad durante todo el proceso asistencial y tenga en consideración sus pautas culturales. Derecho a recibir información en lenguaje sencillo y claro que responda a nuestras necesidades y dudas. Gozar del derecho a la salud no sólo significa recibir atención médica oportuna y tratamientos adecuados. También significa recibir atención y cuidados sin discriminación de ningún tipo, información en el lenguaje sencillo y claro, un trato cordial y respeto por nuestro cuerpo, nuestra intimidad, nuestro tiempo y nuestras decisiones.
c) A ser considerada, en su situación respecto del proceso de nacimiento, como persona sana, de modo que se facilite su participación como protagonista de su propio parto.
d) Al parto natural, respetuoso de los tiempos biológico y psicológico, evitando prácticas invasivas y suministro de medicación que no estén justificados por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer.
e) A ser informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija y, en general, a que se le haga partícipe de las diferentes actuaciones de los profesionales.
f) A no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo propósito sea de
investigación, salvo consentimiento manifestado por escrito bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.
g) A estar acompañada, por una persona de su confianza y elección durante el trabajo de parto, parto y postparto.
h) A tener a su lado a su hijo o hija durante la permanencia en el establecimiento
sanitario, siempre que el recién nacido no requiera de cuidados especiales.
i) A ser informada, desde el embarazo, sobre los beneficios de la lactancia materna y recibir apoyo para amamantar.
j) A recibir asesoramiento e información sobre los cuidados de sí misma y del niño o niña.
k) A ser informada específicamente sobre los efectos adversos del tabaco, el alcohol y las drogas sobre el niño o niña y ella misma.
A su vez La ley N° 26.485 define la violencia obstétrica como: “aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.”
Esta definición incluye no sólo a los y las profesionales actuantes en el momento del parto, sino también a todo el personal de salud que tiene trato con la mujer embarazada. También especifica que la violencia obstétrica no sólo implica violencia física, sino también violencia psíquica.
Nuestro país establece la ley 26.529 la cual se encarga de regular las relaciones civiles entre los médicos y los pacientes en conjunto con las instituciones de la salud de la Nación. La Ley de Derechos del Paciente regula los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de la voluntad, legisla sobre la información que el médico debe dar y que el paciente tiene que recibir y respecto de la documentación clínica. A continuación haremos enunciaremos los puntos principales de la normativa:
El paciente tiene derecho a ser tratado sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición, dignamente, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes.
La información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, con la guarda de la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente.
La ley 26.529 refuerza la protección del paciente frente al paternalismo médico. Asimismo, protege la dignidad, autonomía y libertad, valores considerados prioritarios por nuestra sociedad.
Por último, para cerrar con este punto debemos destacar a su vez que en Argentina desde el año 2013 la CONSAVIG coordina una Mesa de Trabajo interinstitucional que aborda la Violencia Obstétrica de la que participan la Dirección de Maternidad e Infancia y el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud y el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racista.
El objetivo de la Mesa de Trabajo es promover acciones tendientes a la prevención de la violencia obstétrica y la modificación de las prácticas médicas naturalizadas como normales que incumplen con la ley n°25929.
Desde principios de 2017 la CONSAVIG recibe denuncias por violencia obstétrica, las cuales son registradas con fines estadísticos. Los datos obtenidos además de contribuir a la visibilización de esta modalidad de violencia contra las mujeres sirven como insumo para pensar estrategias de prevención eficaces.
Responsabilidad de los médicos. ¿Las obligaciones de los médicos son de medios o de resultados?
Para poder comprender la responsabilidad de los médicos debemos tener en consideración lo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación que establece:
Artículo 1724: “Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
Por su parte el artículo 1725 dice “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente”.
En estos artículos el legislador hace mérito del grado de capacitación o conocimiento del deudor de la obligación, a la hora de evaluar su culpa en el incumplimiento. Como regla general puede decir que, mayor rigurosidad se debe tener al apreciar la responsabilidad de este por las consecuencias del incumplimiento.
El título habilitante que poseen los médicos certifica ante los terceros que ellos han adquirido los conocimientos teóricos y el entrenamiento suficiente como para desempeñar su difícil labor.[4]
Para poder realizar un análisis debemos comprender a que le llamamos violencia obstétrica primeramente debemos recordar que la responsabilidad por daños del profesional médico, y del profesional de la obstetricia en particular, forma parte integrante de la categoría de responsabilidad general de los profesionales. Por ende, para su configuración, se requiere la concurrencia de los mismos
presupuestos que son comunes a cualquier acto ilícito, con las salvedades del caso particular[5].
La mayoría de los doctrinarios en nuestro país sostienen que la obligación de los médicos es de “medios” y no de “resultados”. Sin embargo, creemos importante exponer nuestra opinión y traer a consideración las palabras del Dr. Santos Cifuentes quien en el caso “Torres de Carballo, Azucena del Valle c/ Instituto Antártida S.A.”, dijo:
“La correspondiente atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las intervenciones de dudoso resultado, pues sería crear riesgos en donde no los suele haber, y pretender en esta área la ejercitación de la medicina como si fuera de logros imprevisibles cuando- todo lo contrario- la realidad notoria muestra su previsibilidad habitual y corriente. Por lo tanto, sostener que al profesional de estos tiempos solo se le pueden exigir buena fe, buena voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resulta prolongar un concepto perimido para apoyar prácticamente la responsabilidad, que no atiende al desarrollo y evolución de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus investigaciones contemporáneas”.
Nosotros coincidimos con la lectura del Dr. Cifuentes y creemos que es una obligación de resultados puesto que un parto es una práctica común.
Derecho de daños y Violencia Obstétrica en Argentina.
Conforme al artículo 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Y según el artículo 1716 “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
Ahora bien, creemos que en el caso en los que ocurran caso de violencia obstétrica el resarcimiento deberá, entonces, centrarse en los aspectos dañosos que resulten de la interacción entre mujer y equipo médico. Puntualmente estamos hablando de las lesiones psicológicas y emocionales producto de la violencia de género y la violencia familiar que la persona gestante y su grupo familiar han padecido, ya que estos casos de violencia involucran también lo sufrido por la pareja de mujer y lo adolecido por el recién nacido. Creemos conveniente entonces son de aplicar los parámetros de la indemnización por daño moral y psicológico. Esto justificado por aquellos efectos traumáticos, alteración de la psique y restricciones emocionales que les impidan una vida satisfactoria luego del parto.
Al momento de valorar y realizar una cuantificación del daño por violencia obstétrica creemos valioso destacar que la violencia obstétrica no implica solo el maltrato durante el parto. Si bien ésta es la violencia más visible, involucra además la ejercida durante la atención del embarazo, durante el pos parto y durante la atención pos aborto, ya sea que éste se haya producido de manera espontánea o inducida.
Cabe destacar que el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial.
Por lo demás, se debe recordar que en materia de daño moral también rige el “principio de la reparación plena”, premisa que constituye simplemente un capítulo más dentro del amplio espectro de los llamados “daños injustamente sufridos” que deben ser resarcidos.
Reflexiones finales
A partir de lo expuesto procedentemente debemos entender que la violencia obstétrica es un atentado contra la dignidad y derechos fundamentales de las mujeres.
Si bien en nuestro país se han hecho grandes avances en materia legal, gracias a las leyes nacionales 25.929 (Ley de Parto Respetado), la Ley 26.485 (Ley de Violencia contra las Mujeres) y la Ley 26.529 (Ley de Derechos del Paciente), la Violencia Obstétrica sigue siendo un grave problema de Salud Pública, que pone en riesgo el bienestar biopsicosocial de la mujer gestante y su familia.
Debemos ir más allá de lo actualmente establecido e impulsar una nueva regulación que proteja de manera integral los derechos reproductivos de la mujer durante todas las etapas de su embarazo, especialmente parto, postparto. Resulta fundamental establecer sanciones para el personal médico que cometa violencia obstétrica contra las personas gestantes y no garantice sus derechos.
Es nuestra obligación como actores y futuros actores del derecho crear un cambio de paradigma que erradique este tipo de prácticas. A su vez debemos ofrecerles a las personas gestantes el apoyo necesario para que puedan realizar la denuncia correspondiente y la demanda posterior por daños morales derivadas de la violencia sufrida. La justicia debe actuar con celeridad en estos casos para garantizar el acceso a la justicia de las mujeres en Argentina.
[1] Aldana Nungeser, estudiante de Abogacía de la Universidad Nacional del Sur. Coordinadora de el Voluntariado en “Formaciónn Básica en Derechos Humanos” y el Voluntariado sobre “Niñez y Adolescencia creado en el marco de Emergencia social” ambos avalados por la Secretaría de Extensión universitaria de la UNS.
[2] Ver en: https://www.telam.com.ar/notas/202011/536788-primera-argentina-victima-de-violencia-obstetrica-que-llega-a-la-onu-en-busca-de-una-reparacion.html. Compulsado el 30/08/2021
[3] Ver en:https://www.elpartoesnuestro.es/blog/2017/11/30/la-violencia-obstetrica-en-argentina. Compulsado el 30/08/2021
[4] ROSSI, Oscar Jorge “Responsabilidad Civil, prestadores de Servicios Médicos”, 1ª edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. DyD, 2020 (pp. 223-226).
[5] Ver en: https://www.erreius.com/actualidad/11/familia-sucesiones-y-bioetica/Nota/1290/el-dano-por-violencia-obstetrica-en-la-responsabilidad-civil-como-categoria-diferenciada-en-la-mala-praxis-medica. Compulsado el 30/08/2021