Por Noelia Malvina Cofré[1]
1. Introducción
El 8 de noviembre de 2022 entró en vigencia la resolución N° 1781/2022 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios de Salud – SSS – crea el Registro Nacional de Juicios de Amparos en Salud contra las entidades de medicinas prepagas y contra las obras sociales, tendiente a recopilar información relativas a medidas cautelares, sentencias firmes o recurridas y/o modo anormal de terminación del proceso.
La estadística publicada por la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, los aportes de la doctrina, y la evolución de la jurisprudencia han permitido visibilizar el incremento de causas judiciales, esto es, de un mil ciento treinta (1.130) en el año 2011 a cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro (5.474) en el año 2018, es decir que se han casi quintuplicado las acciones judiciales de amparos en salud en un período de SIETE (7) años.
Uno de los principales interrogantes en materia de prestaciones y acceso a la salud, que asiduamente se reciben en el ejercicio profesional de la abogacía de los grupos vulnerables, está relacionado con la falta de cobertura o negativa en la atención de salud o prestaciones de salud de las obras sociales, medicinas prepagas y del Estado, acaeciendo la acción judicial de amparo como tutela judicial efectiva.
A la luz de la reciente resolución de la SSS N° 1781/2022 abordaremos en el presente artículo que cambios introduce, permitiéndonos hacer algunas interpelaciones incómodas pero necesarias, aunque sin pasar por alto el derecho a la salud, sus normas y principios, los aportes de la doctrina, la jurisprudencia, y estadísticas de la CNFed. CC. que abrieron paso a la resolución.
2. El derecho a la salud. Entre normas y principios.
El concepto de salud ha ido evolucionando en el tiempo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) la define en su Preámbulo como el “estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
En un viaje en el tiempo, podemos observar, que, en el año 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 25, acápite I, dispuso que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, la vestimenta, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Este tratado internacional cuenta con jerarquía constitucional en nuestro Estado (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por nuestro Estado el 01 de marzo de 1984 y, con raigambre constitucional, en su Preámbulo expresa “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por nuestro Estado el 17 de abril de 1986 mediante Ley Nº 23.313, y, con raigambre constitucional, en su artículo 2 expresa “Los Estados tienen la obligación de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en él.”
La Constitución Nacional, en la reforma del año 1994 introduce en el artículo 75 inc. 23 entre las facultades del Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Esta protección especial configura la posibilidad de acceder a leyes específicas en materia de salud,entre ellas, la Ley N° 26.682 Medicina Prepaga, N° 23.660 Obras Sociales, N° 23.661 Sistema de Seguro Nacional de Salud, Nº 24.901 “Prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral de las personas con discapacidad”.
Enseña Dworkin[2], que el derecho es el conjunto de normas, principios y directrices.
El derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud[3], igualdad y no discriminación[4], medidas de acción positivas[5], realización progresiva[6] son principios que emanan de la Constitución Argentina, y de los Tratados Internacionales, a los que ha adherido nuestro Estado, y que coexisten en el derecho a la salud y el derecho de los grupos vulnerables.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Campodónico de Beviacqua[7]” señala “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- constituye una obligación impostergable que tiene el Estado de garantizar ése derecho con acciones positivas”.
En aquella reforma constituyente se incorpora el artículo 42 que expresamente dice “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos”. Por su parte, la Ley Nº 26.361 de 12 de marzo del año 2008 introdujo varios cambios a la ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor de 1993 con el fin de crear mayores garantías para la protección de los derechos de los consumidores. Sin dudas el cambio más significativo acaece con la incorporación del artículo 52 bis, habilitando a peticionar, en ciertos casos, la aplicación de daños punitivos, que tendría doble función: sancionatoria y preventiva. Cabe destacar que nuestra jurisprudencia coincide en que no todo incumplimiento amerita la imposición de multa civil, sino que debe revestir gravedad.
La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta por nuestro Estado, y aprobada el 6 de Julio de 2000 mediante Ley Nº 25.280, y que según el artículo 2 tiene entre sus objetivos la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad. Para ello los Estados partes se comprometen, conforme artículo 3 a trabajar prioritariamente en tareas de prevención, de detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional, y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y calidad de vida para las personas con discapacidad.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por nuestro Estado el 21 de mayo de 2008 mediante Ley Nº 26.378 y con jerarquía constitucional el 19 de noviembre de 2014 mediante Ley Nº 27.044, en su artículo 25 dice “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud[8]”.
La Convención Interamericana sobre Derechos de las Personas Mayores, ratificada por nuestro Estado el 31 de mayo del año 2017 mediante Ley Nº 27.360, y, que en su artículo 19 dice “La persona mayor tiene derecho a su salud física y mental, sin ningún tipo de discriminación. Los Estados Parte deberán diseñar e implementar políticas públicas intersectoriales de salud orientadas a una atención integral que incluya la promoción de la salud, la prevención y la atención de la enfermedad en todas las etapas, y la rehabilitación y los cuidados paliativos de la persona mayor a fin de propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social”.
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Argentina, y sancionada el 27 de septiembre de 1990 mediante Ley Nº 23.849, y, que consagra el interés superior del niño, el cual debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales y toda autoridad nacional en asuntos concernientes a ellos. Asimismo, la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas, y Adolescentes dispone en su artículo 14 “Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños, adolescentes, y mujeres embarazadas. Las niñas, niños, y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria, y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, y recuperación de la salud”,
Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en los casos “Poblete Vilches y otro vs Chile[9]” expresa que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también de un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral. La obligación general se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud, asegurando una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población y “Cuscul Pivaral y otros vs Guatemala[10]” concluye que el derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Este derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garantizar este derecho deberá dar especial cuidado a los grupos vulnerables y marginados.
3. Aportes de la doctrina
En la doctrina se ha dicho: Que en la protección del derecho a la salud la acción de amparo constituye la vía más idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad físico psíquica de las personas[11]; Que en una sociedad que exige respuestas urgentes, el rol de los operadores judiciales en la actualidad es dar pronta seguridad jurídica; amparo frente al desamparo, y tutela frente a la indefensión, abriendo las compuertas de la jurisdicción y garantizando las libertades esenciales de todos los habitantes,[12] Que cuando el derecho a la salud se encuentra consagrado constitucionalmente, es posible exigir su cumplimiento y el acceso efectivo a las prestaciones. Esta garantía posibilita la exigibilidad del mismo cuando las políticas de salud no responden a las necesidades de la población. Esa exigibilidad se lleva a cabo mediante la justicia, a través del amparo judicial individual o colectivo tendiente a lograr las efectivas prestaciones e igualdad ante la ley[13], Que la certificación de la discapacidad es mucho más que un acto formal, conlleva la posibilidad concreta de acceder a algunos derechos y prestaciones diferenciados del resto de la población[14], Que los grupos vulnerables entre ellos personas con discapacidad, niños y niñas, personas mayores, y mujeres frente a la vulneración del derecho a la salud de las obras sociales, de las medicinas prepagas, y del Estado por negativa en las prestaciones de salud han tenido que acudir a la acción judicial de amparo en salud, para lograr la tutela judicial efectiva[15], Que el análisis económico del derecho donde se busca la eficiencia desde el derecho aporta a buscar -por medio de la interpretación jurídica- el máximo beneficio posible en el marco de las circunstancias del caso, para el mayor número posible de sujetos comprometidos en dicho caso, a los menores costos posibles[16], Que los casos difíciles tienen respuestas correctas a través del material jurídico compuesto por normas, principios y directrices[17], y Que nuestro derecho positivo conoce y prevé de mecanismos ordinarios para combatir la ilegalidad, que cuando aparece de manera manifiesta cuenta con remedios más expeditivos para su eliminación, el amparo cumple dicha función[18].
Enseñan Acemoglu y Robinson[19], en términos de crecimiento y desarrollo de los países, que la causa no es atribuible a la cultura ni a la geografía ni a las fallas de mercado sino a las instituciones económicas y políticas. Parafraseando a la tesis central de A&R ¿el derecho a la salud es solo una cuestión de derechos? o ¿es además una cuestión de las instituciones económicas y políticas? En Argentina, textos convencionales adheridos por el Estado hablan de la inclusión de los grupos vulnerables en las políticas económicas del Estado ¿Es Argentina inclusiva? ¿Qué se entiende por inclusión? A&R define a las instituciones económicas inclusivas como aquellas que «posibilitan y fomentan la participación de la gran mayoría de las personas en actividades económicas que aprovechan mejor su talento y sus habilidades y permiten que cada individuo pueda elegir lo que desea[20]«. Empero, cuando una persona debe acceder a alguna prestación de salud con un médico o institución elegida suelen encontrar asiduamente dificultades en el acceso o en la prestación, por cuanto no hay un cumplimiento de la ley y el orden, por lo tanto, ya no se trata sólo de una cuestión de derechos, sino que transversalmente se torna además en una cuestión económica y política.
Enseña Nino, que, si analizamos el discurso de los argentinos, advertiremos que aducir que algo va en contra de la ley es una forma de iniciar una conversación y no de concluirla, como ocurre en otros países[21]. El comportamiento de las medicinas prepagas y obras sociales en la negativa a prestaciones de salud de los grupos vulnerables que acarrea un alto índice estadístico de amparos en salud ¿Es por desconocimiento de la ley? ¿Hay una tácita presunción de desconocimiento de la ley? ¿Hay una negación del Derecho? o ¿Por qué no hay un convencimiento de que cumplir la ley es lo que debe hacerse?
¿Estamos ante una anomia?
Según Nino, hay una situación anómica cuando un grupo de individuos tienen intereses tales que solo pueden satisfacerse si todos ellos cumplen con una cierta norma, y (pese a lo cual) un grupo significativo de tales individuos no cumplen con esa norma[22], a lo que añade Burgos[23] que para configurarse, debe existir una norma, la necesidad de que esa norma sea cumplida por todos y las frustración de tales intereses por el incumplimiento (sin sanción observable) de un grupo significativo de individuos.
4. Resolución de la SSS
El 8 de noviembre de 2022 entró en vigencia la resolución N° 1781/2022 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios de Salud – SSS – crea el Registro Nacional de Juicios de Amparos en Salud contra las entidades de medicinas prepagas y contra las obras sociales, tendiente a recopilar información relativas a medidas cautelares, sentencias firmes o recurridas y/o modo anormal de terminación del proceso.
La estadística publicada por la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, los aportes de la doctrina especializada en la materia, y la evolución de la jurisprudencia han permitido visualizar el incremento de causas judiciales, esto es, de un mil ciento treinta (1.130) en el año 2011 a cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro (5.474) en el año 2018, es decir que se han casi quintuplicado las acciones judiciales de amparos en salud en un período de SIETE (7) años.
Por medio del artículo 4° de la resolución, se establece la obligatoriedad de los sujetos alcanzados, esto es, las medicinas prepagas y las obras sociales de brindar información a la Superintendencia de Servicios de Salud – SSS – a través de aplicativos informáticos disponibles para ambos en la web institucional del organismo, y en efecto, deberán informar:
a. dentro de los treinta (30) días corridos de haber tomado conocimiento del proceso, por la vía que fuere e incluyendo la notificación de medidas cautelares.
b. dentro de los treinta (30) días corridos de haber finalizado el proceso por cualquier modo anormal de terminación del proceso.
c. dentro de los treinta (30) días corridos de habérsele notificado la sentencia definitiva en cada una de las instancias en las que se dicte, indicando si ha quedado firme o fue recurrida.
Asimismo, por medio del artículo 5° se exhorta a los magistrados de todas las jurisdicciones que intervengan en procesos judiciales de amparos en salud, a título de colaboración, tengan a bien requerir la acreditación del cumplimiento de lo previsto en el artículo 4° al ordenar traslados de demandas o medidas cautelares, notificar la finalización del proceso por cualquier modo anormal o dictar sentencia definitiva. Entre los fundamentos argumenta que es los efectos de favorecer el intercambio de información, obtener un mejor y mayor cumplimiento de esta normativa y la consolidación de información estadística completa que permita analizar los niveles y motivos de litigiosidad, identificar herramientas y establecer cursos de acción consensuados a los efectos de favorecer una solución adecuada y oportuna a las problemáticas abordadas que promuevan la reducción de su judicialización.
Finalmente, por imperio del artículo 8° se prevén sanciones ante el incumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución, aunque debo decir, no especifica explícitamente cuales serían esas sanciones o artículos específicos, sino que remite en forma generalizada a las sanciones previstas en las Leyes N° 23.660, N° 23.661 y N° 26.682, según corresponda.
Profundizando en el análisis de las normas, y procurando acercarnos a cuáles serían las sanciones posibles, encontramos que en el caso de las obras sociales el art. 28 de la Ley 23.660, prevé el apercibimiento; multa desde una (1) vez el monto del haber mínimo de jubilación ordinaria del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relación de dependencia, hasta cien (100) veces el monto del haber mínimo de dicha jubilación vigente al momento de hacerse efectiva la multa e intervención.
Respecto a las medicinas prepagas prevé mediante la Ley N° 26.682, en el art. 24 el apercibimiento; multa cuyo valor mínimo es equivalente al valor de tres cuotas que comercialice el infractor y el valor máximo no podrá superar el treinta por ciento (30%) de la facturación del ejercicio anterior; y cancelación de la inscripción en el Registro, siendo aplicada, en caso de gravedad extrema y reincidencia.
5. Conclusiones finales
La reciente resolución de la SSS N° 1781/2022 por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Juicios de Amparos en Salud reconoce lo que la pluralidad de voces en la doctrina, la jurisprudencia, y las estadísticas vienen expresando, esto es, el alto grado de incumplimiento a las normas por parte de las obras sociales y medicinas prepagas, lo cual genera desigualdades en el acceso a la salud y a las prestaciones de salud acaeciendo la acción judicial de amparo como tutela judicial efectiva de los grupos vulnerables.
Una sociedad donde la ley y el orden no se cumplen difícilmente pueda ser inclusiva. Es ciertamente posible, que la creación del Registro Nacional de Juicios de Amparos en Salud no resuelva la judicialización de causas en salud sino hay un cambio social en las instituciones que conduzcan al entendimiento de que cumplir las leyes sea lo que corresponde, ello no quita ni menoscaba que la resolución constituya un pequeño avance en recoger la pluralidad de voces de la doctrina, de la jurisprudencia y de las estadísticas para que la cuestión no resida entonces en implementar más y mejores políticas económicas, sino en implementar instituciones inclusivas.
[1] Abogada, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Especialista en Discapacidad y Derechos, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Programa de actualización en Discapacidad y Derechos, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Carrera docente Tramo de Formación Pedagógica, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Derecho con orientación en Derecho de Familia, Universidad de Palermo. Directora en Diplomatura en Derechos de las Personas con Discapacidad (Universidad Kennedy). Directora en cursos de actualización (Fundación Cijuso). Directora del Instituto de Derecho de Familia y Discapacidad (CAZC). Autora del libro “Amparos en salud y discapacidad. De la Teoría a la Práctica”, Editorial Ediciones DyD (2022), y de artículos académicos de su especialidad. noeliacofre@derecho.uba.ar
[2] Dworkin, Ronald (1984) “Los derechos en serio”, Ariel, Barcelona.
[3] Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25, acápite I – Preámbulo de la OMS – Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 25.
[4] Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, art. 3 – Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 25.
[5] Constitución Nacional, art. 75 inc. 23.
[6] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.
[7] CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho” (2000), Fallos 323:3229.
[8] Véase Seda, Juan Antonio (2022) “Derechos de las Personas con Discapacidad. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comentada, anotada y concordada” Cofré, Noelia Malvina “artículo 25 Derecho a la salud de las Personas con Discapacidad”, Edit. Astrea.
[9] Corte IDH “Poblete Vilches y otro vs. Chile” – Serie C Nº 349 – Sentencia de 08 – 03 – 2018.
[10] Corte IDH “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala” – Serie C Nº 359 – Sentencia de 23 – 08 – 2018
[11] Bidart Campos, Germán J. «El derecho a la salud y el amparo”, en La Ley, 1997-B,297
[12] Basterra, Marcela I.: “El proceso constitucional de amparo” – Ed. Abeledo Perrot – Bs. As. – 2013
[13] Cofré, Noelia M. (2019) “El abordaje integral e interdisciplinario de las D.E.A” Revista académica Discapacidad y Derechos, Ed. Nº 7, Cita Online IJ-DCCXL-784.
[14] Seda, Juan Antonio (2017) “El certificado de discapacidad como requisito en reclamos por cobertura prestacional”, Thompson Reuters.
[15] Cofré, Noelia Malvina (2022) “Amparos en salud y discapacidad. De la Teoría a la Práctica”, Editorial Ediciones DyD.
[16] Ver Di Chiazza, Iván G., y Marzetti, Maximiliano. Mitos, prejuicios y nuevas alternativas de reflexión en torno al análisis económico del derecho en la Argentina. Revista de Doctrina y Jurisprudencia EL DERECHO, Universidad Católica Argentina, 9 de febrero de 2004, pág. 4 y Lionetti de Zorzi, Juan Pablo Razonamiento jurídico y toma de decisión. Breves notas acerca de la influencia de la racionalidad y la irracionalidad en la decisión judicial, p.5.
[17] Dworkin, Ronald (1984) “Los derechos en serio”, Ariel, Barcelona.
[18] Morello, Augusto y Vallefín, Carlos “El Amparo Régimen Procesal”.
[19] Acemoglu, Daron y Robinson, James “Por qué Fracasan los Países. Los Orígenes del Poder, la Prosperidad y la Pobreza”, Buenos Aires: Ariel, 2012, 608 páginas en Ivarola, Leonardo Reseña, p.126.
[20] o.c p.96.
[21] Nino, Carlos Santiago; “Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino”, Ariel, 1ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 29.
[22] Nino, Carlos Santiago; o.c, p. 37.
[23] Burgos, Osvaldo R. (2014) “Derecho, anomia, “linchamientos” y guerra social: Un mínimo intento de reflexión jurídica al borde del abismo”, Derecho y cambio social.