Por Tomás Ignacio Barrionuevo

ÍNDICE: 1. Introducción. Notas básicas sobre la ley 23548: la relevancia de su artículo 8. 2. El Acuerdo de Transferencias de facultades y funciones de seguridad a la CABA en materia no federal. El decreto 194/2016. La ley 24588 como nota distintiva. 3. El Consenso Fiscal 2017 y el decreto 257/2018. 4. El decreto 735/2020: El Fondo de Fortalecimiento Fiscal para la Provincia de Buenos Aires y “el factor probatorio”. 5. La ley 27606. Alcances. 6. ¿Inconstitucionalidad del decreto 735/2020 y la ley 27606? Los argumentos de la CABA. 7. ¿Qué fallará la Corte? Aproximaciones en base a la jurisprudencia y doctrina relevante en la materia. 8. Conclusiones: la sanción de una nueva ley de coparticipación federal de impuestos como una deuda pendiente de nuestra democracia moderna.

1. Introducción. Notas básicas sobre la ley 23548: la relevancia de su artículo 8

El presente artículo tiene por finalidad estudiar el marco normativo, doctrinario y jurisprudencial en torno al decisorio judicial que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) deberá tomar luego que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA) iniciara acciones judiciales^[1] contra el Estado Nacional (en adelante EN) frente al dictado del decreto 735/2020 y la posterior sanción de la ley 27606. Se abordarán, precisamente, posibles líneas interpretativas que nuestro Máximo Tribunal podría adoptar para resolver la causa judicial en cuestión.

Para el cumplimiento de tales objetivos, resulta indispensable ilustrar ciertas notas introductorias del régimen de coparticipación federal de impuestos (Ley 23548). En efecto, el mencionado régimen fue sancionado en el año 1988 en forma transitoria^[2] hasta tanto se dictara una nueva ley de manera definitiva. En este sentido y a pesar del mandato constitucional contenido en el actual artículo 75 inciso 2 de nuestra Carta Magna^[3], la norma bajo estudio continúa vigente. Se trata de una ley-convenio en tanto ha surgido de la voluntad mancomunada del Estado Nacional y las Provincias. Ergo, por orden del artículo 9 de la ley, cada provincia se ha adherido al régimen sin modificación alguna. Ahora bien, en primer término, es dable recordar que la razón fundamental del régimen de coparticipación, en lo que aquí interesa, supone fijar las bases para la distribución de los recursos recaudados entre el EN y las provincias^[4]. Precisamente, el artículo 2 enuncia que dicha recaudación estará integrada por los impuestos nacionales existentes o a crearse aunque con determinadas excepciones^[5]. Luego, la ley prevé dos estadíos de distribución: la distribución primaria, conforme el artículo 3, que fija los porcentajes atribuibles al EN y  a las provincias en su conjunto^[6] y la distribución secundaria efectuada, también en virtud de ciertos porcentajes, entre las propias provincias^[7].  Por último se vuelve relevante comentar el artículo 8 de la ley bajo análisis. Dicha norma consagra que “La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio Nacional de Tierra del Fuego una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987 (…)”(el resaltado es propio). Es decir que al momento del dictado de la ley 23548, la Ciudad de Buenos Aires aún seguía teniendo el estatus jurídico de municipio y, como es sabido, luego de la reforma constitucional de 1994, ha adquirido autonomía propia (conforme el artículo 129 de nuestra Ley Fundamental)^[8]. Lo expuesto hasta aquí repercutirá indudablemente en el análisis que aquí se efectúe sobre los alcances de las acciones judiciales presentadas por el GCBA y el posible fallo de la CSJN. Máxime, si se realiza un enfoque a partir del ya mencionado artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional (en adelante CN) y la manda allí contenida.

2. El Acuerdo de Transferencias de facultades y funciones de seguridad a la CABA en materia no federal. El decreto 194/2016. La ley 24588 como nota distintiva

El 5 de enero del año 2016, el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) suscriben el “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de las facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (en adelante “el Convenio”). En efecto, aquello que se buscó fue efectuar progresivamente el traspaso de diversas áreas vinculadas con el servicio de seguridad ciudadana, en materia no federal, al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por su parte, el  Estado Nacional conserva las funciones y facultades relacionadas con el servicio de seguridad en materia federal^[9]. A modo de ejemplo, en razón de la cláusula segunda del convenio, cabe referirse a algunos de los órganos que han sido pensados para el antedicho traspaso, de modo que pueda comprenderse más acabadamente el asunto. Dichos órganos son:

•  La Superintendencia de Seguridad Metropolitana
•  La Superintendencia de Bomberos 24
•  La Superintendencia de Policía Científica
•  La Superintendencia de Investigaciones Federales
•  La Superintendencia Federal de Tecnologías de la
•  Información y Comunicaciones
•  La Superintendencia de Aviación Federal

Ahora bien, dimensionados los organismos administrativos que han sido objeto del convenio analizado, como así también el fin central de este, es momento de hacer mención a algunas notas distintivas que permitirán visualizar aún más los fundamentos de este acuerdo mutuo entre el EN y el GCBA. En efecto, el propio convenio alude, entre sus fundamentos, a la ley 24588 que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires. Esta norma, cabe recordarlo, reglamenta el artículo 129 de la CN en tanto, en el marco de la autonomía de la CABA, consagra que “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”. Dentro del articulado de la norma antedicha, en lo que hace al presente artículo, resulta menester traer a colación su artículo 6, el cual estipula que “El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes”(el resaltado es propio). En una misma línea, el artículo 7 prevé que “El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (el resaltado es propio).

Es decir que, de la reseña efectuada, no cabe duda que el Convenio ha venido a poner en práctica la manda contenida en el artículo 7 de la ley 24588. El propio convenio supone en su esencia que desde el dictado de la ley mencionada hasta su celebración, el EN continuaba ejerciendo facultades intrínsecas al GCBA en abierta oposición a la letra del artículo referido. A mayor abundamiento, en una interpretación hermenéutica, puede decirse que el Convenio ha sido diseñado con el fin de consagrar, además, la completa autonomía del GCBA en concordancia con el artículo 129 de nuestra Ley Fundamental^[10]

Por último, como resultado del convenio aquí estudiado, el Poder Ejecutivo Nacional dictó, el 18 de enero de ese mismo año, el decreto 194/2016 que reglamentó el artículo 8 de la Ley 23548 referido en la introducción de este trabajo. En efecto, el artículo 1 de dicha norma consagra que “(…) la participación que le corresponde a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES por aplicación del Artículo 8° de la Ley N° 23.548 y sus modificaciones, se fija en un coeficiente equivalente al TRES COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (3,75%) sobre el monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el Artículo 2° de la citada ley, a partir del 1° de enero de 2016” (el resaltado es propio). Asimismo, mediante el decreto 399/2016, se dispuso que el 3,75% en cuestión debía dirigirse, efectivamente, al financiamiento del traspaso de las funciones de seguridades previsto en el Convenio^[11]

3. El Consenso Fiscal 2017 y el decreto 257/2018

El 16 de noviembre del año 2017 el Estado Nacional, las provincias y la CABA firman el “Consenso Fiscal 2017”^[12] (en adelante CF 2017). Para definir qué es un consenso fiscal, resulta dable mencionar lo expuesto por la CSJN en un precedente sumamente relevante para la materia^[13]. Respecto al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, ratificado en el año 1994, el Tribunal Cimero expresó que “Ese pacto, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos: 314:862) y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes (Horacio Zorraquín Becú: El Federalismo Argentino, Edit. Perrot, 1958, pág. 194)” (el subrayado y resaltado son propios). En síntesis, los consensos fiscales son leyes convenio que suponen la necesaria voluntad común entre el Estado Nacional y las provincias  para su creación y sanción.

Ahora bien, el CF 2017 modificó el decreto 194/2016 en los siguientes términos: corresponde “(…) modificar el artículo 1 del decreto 194/2016 para reducir el porcentaje de participación de la CABA en los impuestos coparticipables de forma tal de mantenerla en condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones frente a la derogación del artículo 104 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el incremento de la asignación específica del Impuesto al Cheque” (el resaltado es propio). Para una mayor comprensión de lo expuesto, cabe precisar que el artículo 104 de la Ley del Impuesto a las ganancias (texto ordenado 1997) preveía cuál era el destino de lo recaudado por dicho tributo^[14]. Por su parte, se dispuso fijar que el 100% de lo recaudado en concepto de Impuesto a los Créditos y a los Débitos debía dirigirse al financiamiento de la Anses.

Por último y dado lo acordado en el Consenso Fiscal 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto 257/2018 que establece, entonces, un nuevo coeficiente en los términos del artículo 8 de la Ley 23548 del 3,50 %.

4. El decreto 735/2020: El Fondo de Fortalecimiento Fiscal para la Provincia de Buenos Aires y “el factor probatorio”

A esta altura del desarrollo hasta aquí elaborado, cabe adentrarse en la primera de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que motivó esta nueva contienda judicial en instancia originaria de la CSJN: el decreto 735/2020.

En un primer acercamiento, resulta interesante, a los fines de luego esbozar posibles interpretaciones a adoptar por la CSJN para la resolución del caso, comentar que el decreto aludido, en sus considerandos, refiere expresamente a la suscripción del CF 2017 y el posterior dictado del decreto 257/2018. Asimismo, se hace mención a su antecesor decreto 194/2016 y “el Convenio” respecto a las funciones de seguridad en materia no federal.

En segundo lugar y he aquí una nota relevante, en el decreto se esboza que, no obstante lo anterior, “la incidencia presupuestaria de los coeficientes adoptados no condice con las necesidades reales para cumplir con el objetivo, redundando en una desigualdad aún mayor con las provincias” (el resaltado es propio). Aquí, entonces, cobra influencia el factor probatorio en tanto la transferencia de recursos para “el Convenio” celebrado entre el EN y la CABA resultaría excesiva^[15]. Ahora bien, en una primera lectura, las razones que se invocan para afirmar la desigualdad real entre las provincias y la CABA, parecieran, sin embargo, estar asociadas únicamente a la Provincia de Buenos Aires (en adelante PBA) debido a que, según la letra del decreto, (…) en tal sentido, cabe señalar que la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES exhibe el segundo presupuesto más importante del país, en un territorio cuya superficie asciende apenas a DOSCIENTOS TRES (203) kilómetros cuadrados, en contraposición a la superficie de la PROVINCIA DE BUENOS AIRES, cuya superficie es de TRESCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN (307.571) kilómetros cuadrados”. Asimismo se expone que “(…) en esta línea, el presupuesto per cápita de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES ascendía en el año 2019 a PESOS CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS ($106.472), mientras que en la PROVINCIA DE BUENOS AIRES era de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NUEVE ($53.509)” (el resaltado es propio). Es decir que el decreto trae a colación tres indicadores que podrían funcionar como elementos de prueba, a saber:

1. La superficie de la CABA y de la PBA.
2. El presupuesto por jurisdicción.
3. El presupuesto per cápita.

En tercer lugar y visto que “el Convenio” analizado en el apartado 2 no se encuentra ratificado por una ley^[16], el decreto prevé dos etapas a los fines de configurar el nuevo coeficiente que le corresponde a la CABA:

• Hasta tanto se sancione la ley en cuestión, el coeficiente se ubica en el 2,32%.
• Luego de su sanción, pasa a ubicarse en el 1,40%^[17].

Por último, el decreto 735/2020 crea el “Fondo de Fortalecimiento Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”^[18] cuyo fin es contribuir a “sostener el normal funcionamiento de las finanzas de la Provincia de Buenos Aires” (el resaltado es propio). Los recursos que compondrán dicho fondo son aquellos que “se incorporen al Tesoro Nacional a partir de la adecuación de la participación que le corresponde a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES por aplicación del artículo 8° de la Ley N° 23.548 y sus modificaciones”. En otros términos y guardando coherencia con lo hasta aquí comentado, la diferencia existente entre el 3,50% originalmente previsto en el decreto 257/2018 y el 1,40% proyectado por el decreto bajo estudio constituirá los recursos que serán dirigidos al fondo antedicho.

5. La ley 27606. Alcances

El 28 de diciembre del año 2020 se publica en el Boletín Oficial de la República Argentina la ley 27606. Dicha norma prevé tres grandes disposiciones que merecen un análisis detenido:

• En primer lugar se aprueba el “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de las facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (estudiado oportunamente en este artículo). Ello, con fundamento en el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional en cuanto consagra que “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso” (el subrayado es propio)^[19].

• En un segundo acercamiento, la ley 27606 no hace mención alguna de los coeficientes estipulados en el decreto 735/2020; más bien define, conforme su artículo 2, que el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán acordar los gastos que demande la transferencia de funciones celebrada a través del Convenio del año 2016. Es decir que la ley le brinda peso al “factor probatorio” estudiado en el apartado 4 en tanto supone que los coeficientes fijados por el decreto justamente no se condicen con los recursos reales que dicha transferencia requiere^[20].

• En sintonía con lo anterior, el artículo 3 define que hasta tanto se arribe al citado acuerdo, “se transferirá en forma mensual y automática desde el Tesoro Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la doceava parte de pesos veinticuatro mil quinientos millones ($ 24.500.000.000), que se considerarán a cuenta del monto que finalmente se acuerde”^[21].

• Como corolario de lo reseñado, el artículo 4 pone cierre al hilo argumentativo de la norma debido a que “el Poder Ejecutivo nacional transferirá a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la participación que corresponda por aplicación del artículo 8° de la ley 23.548 y sus modificaciones, así como las sumas destinadas a la atención del gasto que demanda el convenio aprobado por el artículo 1° de la presente, con lo que quedará cumplida la exigencia establecida en el artículo 75, inciso 2, quinto párrafo, de la Constitución Nacional”. Por ende, el EN fijará un nuevo coeficiente que contemple correctamente las previsiones del artículo 8 de la ley 23548 y por otro lado determinará el monto de la transferencia ejecutada por el Convenio en miras al artículo 75 inciso 2 de la CN.

6. ¿Inconstitucionalidad del decreto 735/2020 y la ley 27606? Los argumentos de la CABA

Para una mayor comprensión y en atención a la conexidad existente entre la acción de amparo iniciada respecto del decreto 735/2020 y la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta respecto de la ley 27606, ambas por el GCBA, se abordarán los argumentos esgrimidos por éste en dichas causas judiciales en forma conjunta. Por consiguiente, las cuestiones planteadas pueden agruparse de la siguiente manera:

• Afectación a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires: sobre este punto, la actora cita en primer lugar el artículo 129 de la CN, el cual consagra que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” (el destacado es propio). Luego, hace referencia al precedente de la CSJN “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecucion fiscal.” (que será analizado en el siguiente apartado). Por último, aduce que el GCBA firmó tanto el Consenso Fiscal 2017 como el Consenso Fiscal 2019^[22] de igual forma que el resto de las provincias.

• Cumplimiento de la cláusula contenida en el artículo 75 inciso 2 de la CN respecto de la transferencia de funciones y la correspondiente reasignación de recursos: en efecto, el GCBA entiende que ha acatado lo dispuesto por la Carta Magna en tanto, por un lado, el Convenio celebrado en 2016 cumple con la conformidad que se exige en la norma (que refiere expresamente a la CABA) y por el otro, aún cuando la Ley Fundamental no exige taxativamente que sea requerida una ley del Congreso Nacional para la realización de la transferencia, dicho aspecto ha sido igualmente salvado en tanto el Convenio, como se ya se ha analizado en el presente artículo^[23], reglamenta lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la ley 24588. Por último, agrega en consecuencia que el coeficiente consagrado en el decreto 735/2020 como así también el monto asignado en el artículo 3 de la ley 27606, al reducir el porcentaje fijado en el decreto 257/2018, resultan irrazonables.

• Violación a las normas del federalismo de concertación^[24]: se ha estudiado en el apartado 3 que el Convenio celebrado en 2016 tuvo acogida en el Consenso Fiscal 2017. Pues bien, en tanto dicho pacto se inserta en el federalismo de concertación (como norma que surge del acuerdo mancomunado entre el EN y las provincias), el decreto 735/2020^[25], a tenor de la actora, ha violado unilateralmente esa norma modificando el coeficiente asignado en el decreto 257/2018. En una misma línea, agrega que el dicho decreto no sufrió modificaciones en el Consenso Fiscal 2019. Por último, la ley 27606, a su juicio, corre la misma suerte en tanto su artículo 3, como ya se ha visto, reemplaza no sólo los coeficientes configurados en el decreto 735/2020 sino también aquel dispuesto en el referido decreto 257/2018.

• Elementos de prueba: en atención a lo mencionado en el apartado 4 respecto al “factor probatorio” y por razones de orden práctico, cabe destacar dos elementos de prueba que pueden resultar preponderantes en el fallo que dicte la CSJN, a saber:

• Informe de Estimación Costo Servicio Seguridad Pública CABA- IF 2020-22413711-GCABA-DGR (es decir, cuáles son los gastos que demanda el traspaso de funciones celebrado en el Convenio).

• Informe de Impacto Presupuestario IF 2020-22398579-GCABASSHA (referido a las pérdidas presupuestarias que pueda sufrir el GCBA en tanto se encuentran suspendidos, a través de la ley 27606, tanto los coeficientes de coparticipación previstos en el decreto 735/2020 y aquel consagrado en el decreto 257/2018).

7. ¿Qué fallará la Corte? Aproximaciones en base a la jurisprudencia y doctrina relevante en la materia

A los fines de ordenar el análisis, caben ciertas aclaraciones preliminares. Por un lado, en este apartado se analizarán uno por uno los agravios expuestos por el GCBA; es dable destacar que el EN solamente ha interpuesto excepción de incompetencia de la CSJN y ha efectuado una serie de manifestaciones relacionadas al estado actual del diálogo existente entre el EN y la CABA a partir del dictado de la ley 27606. Es decir que hasta el momento, no se encuentra trabada la litis en tanto no se ha contestado el informe del artículo 8 de la ley 16986 respecto al amparo interpuesto frente al decreto 735/2020 ni tampoco el traslado de la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida frente a la sanción de la ley 27606. Asimismo, recientemente el Tribunal Cimero ha llamado a audiencia conciliatoria^[26] en diversas oportunidades y hasta la actualidad el litigio no ha podido ser zanjado por dicha alternativa procesal. Por otra parte, también aquí se hará mención de ciertos puntos que no han sido oportunamente expuestos por la actora pero que desde un punto de vista académico resultan sumamente interesantes.

Delimitado lo anterior, corresponde estudiar el primero de los agravios invocados, esto es la afectación de la autonomía de la CABA. Sobre este punto, entiendo que la CSJN sostendrá la doctrina asentada en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal” (mencionado por la actora). Precisamente allí nuestro Máximo Tribunal entendió que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a diferencia del estatus jurídico que surge del artículo 8 de la ley 23548, tiene aquel de ciudad constitucional federada. Ello, debido a que “integra de modo directo el sistema federal argentino conjuntamente con los restantes sujetos políticos que lo componen” (en relación con las provincias) y que por lo tanto “la reforma constitucional de 1994 dota a la ciudad de autonomía “de legislación y jurisdicción”, y por esta vía la incluye en el diálogo federal”. En términos sencillos: la CABA ocupa el mismo puesto que las provincias en el sistema federal argentino. Ergo, le corresponde sin obstáculo alguno el derecho a poder litigar en instancia originaria. Además, no debe pasarse por alto que la Procuración General de la Nación citó el mencionado fallo a los fines de dictaminar a favor de la competencia de la CSJN. Paralelamente, el tribunal ya ha dictado sentencia interlocutoria rechazando la excepción de incompetencia opuesta por la demandada. Así las cosas, la CSJN llenaría de contenido el artículo 129 de la Carta Magna en el sentido hasta aquí explicitado. Finalmente, dada la autonomía de la CABA, comprendo que la CSJN tampoco pondrá en discusión que dicha jurisdicción haya firmado el Consenso Fiscal 2017 (norma del federalismo de concertación que integra el presente conflicto judicial).

El segundo aspecto sobre el que creo que el Tribunal Cimero deberá resolver versa en el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, quinto párrafo, el cual consagra que “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso”. Ello, en atención a que no cabe duda que ha habido una transferencia de “competencias, servicios o funciones”, la cual refiere al convenio celebrado en 2016 respecto a las materias de seguridad no federal (comentado en el apartado segundo de este artículo). Confirmado ello, si se propone una lectura literal de la norma, puede concluirse que deben reunirse los siguientes requisitos:

• Debe existir una reasignación de recursos que acompañe la transferencia de funciones.
• Debe existir conformidad de la provincia interesada o de la CABA.
• Debe aprobarse por ley del congreso “cuando correspondiere”.

En efecto, los recursos han sido transferidos en virtud del decreto 194/2016 (modificado por el decreto 399/2016). Ahora bien, dichas normas, que tienen su anclaje en el artículo 8 de la ley 23548, ¿resultan el medio idóneo pensado por el constituyente visto que la norma constitucional alude a la aprobación vía ley del Congreso “cuando correspondiere”?^[27] Una interpretación es la expuesta por el GCBA en cuanto a que el requisito no es excluyente. Por su parte, la ley en cuestión ¿requiere alguna mayoría especial? ¿Acaso la transferencia de funciones debe materializarse por una ley-convenio? Dicho esto, ¿alcanzaría hipotéticamente la sanción de la ley 24588 (en defensa de la postura del GCBA) o de la ley 27606 (en defensa de la elaborada por el EN)? Es evidente que la CSJN deberá fijar parámetros en este sentido e interpretar nuestra Ley Fundamental. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta interesante traer un extracto de las sesiones de la Convención Constituyente con relación a este asunto. El convencional Bussi afirmó que “(…) De la misma manera, tiene gran significación el párrafo que expresa que no habrá transferencias de competencias, servicios y funciones a las provincias sin la correspondiente reasignación de recursos aprobada por ley convenio, que deberá contar también con la mayoría especial”^[28] (el destacado es propio). Pareciera, entonces, que en un primer acercamiento, la intención legislativa fue circunscribir la transferencia de funciones y recursos en los términos resaltados y por tanto sugiero preguntarse: ¿puede asimilarse que el decreto 257/2018 se fundamentó en el Convenio de transferencia de funciones del 2016? ¿O solo buscó morigerar el coeficiente en vista de una cierta igualdad entre jurisdicciones (a la hora de la firma del Consenso Fiscal 2017)? En una misma inteligencia, el convencional Hernández apuntó que “(…) Se establece también otro principio muy importante: la necesidad de leyes para la transferencia de competencias, servicios y funciones, con los recursos pertinentes, y la aprobación, por cierto, de las provincias interesadas y de la ciudad de Buenos Aires, en su caso, que es otra reivindicación federalista”^[29](el resaltado es propio). Aquí puede inferirse que un decreto del PEN, en ejercicio del artículo 99, inciso 1 y/o 2 de la CN y con anclaje en el artículo 8 de la ley 23548, pareciera no ser la vía indicada pensada por el legislador. Cabe recordar que la ley 24588 nada dice respecto a la reasignación de recursos exigida constitucionalmente. Por su parte, la ley 27606 compromete al EN a llevar adelante dicha reasignación; sin embargo, dado que el Convenio fue celebrado en 2016, ¿puede decirse que la norma mencionada supone un consentimiento expreso por parte de CABA?

  No obstante todo lo analizado hasta aquí, Spisso entiende lo contrario en tanto para él la clave es la conformidad de la jurisdicción y no tanto el medio utilizado, pudiendo variar en un subsidio, una asignación específica, etcétera^[30].

En un tercer acercamiento cabe adentrarse en el análisis de si el decreto 735/2020 como así también el artículo 3 de la ley 27606 violan las normas del federalismo de concertación. Ya se ha dicho más arriba cuáles son las características sustanciales de este régimen y en esencia, aquella que cobra resalto es el hecho de que ninguno de los integrantes del mencionado federalismo de concertación puede modificar unilateralmente las normas que surgen de su seno. A ello cabe agregar lo dicho por la CSJN en otro famoso precedente. Allí se expresó que “las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y solo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza” ^[31]. Por lo tanto, en atención a que el decreto 257/2018, como se vió, tuvo su anclaje en el Consenso Fiscal 2017- firmado por CABA-, ¿podrá el Tribunal Cimero desoír los argumentos del GCBA sobre esta cuestión? A mi juicio, la CSJN sostendrá la doctrina comentada visto que no cabe duda acerca de la naturaleza convencional del decreto 257/2018 y la modificación unilateral impuesta por el decreto 735/2020 y la posterior ley 27606. La única salvedad, no obstante, es que la Corte se expida sobre si resulta razonable que el coeficiente por coparticipación que corresponde a la CABA (artículo 8 ley 23548) forme parte del orden del día de un consenso fiscal. ¿Acaso solo se necesita un acuerdo llano entre el EN y CABA? ¿O dado que los recursos del mencionado artículo resultan coparticipables, no habría obstáculo alguno? Recordemos que el decreto 194/2016 tuvo su origen en el traspaso de funciones a la CABA y su antecesor decreto 705/2003 en el “Acta complementaria” que surge de sus considerandos. Sobre este aspecto el convencional Marín ha dicho que “(…) Con esto se quiere determinar que es necesaria la ley para la reasignación de los recursos, pero se acoge la posibilidad de que se efectúen traspasos cuando la provincia lo crea necesario. Consideramos que el caso concreto de la transferencia de una provincia —La Pampa, por ejemplo— a la Nación, no tiene por qué definirlo el resto de las provincias representadas en el Congreso, por lo que nos queda la facultad en cada una de las provincias de resolver la situación”^[32] (el destacado es propio). Pareciera entonces que el verdadero espíritu de la norma es que solo exista un acuerdo entre el EN y la jurisdicción correspondiente y en esta lógica el acuerdo de transferencia de funciones de seguridad sería válido. Además, el convencional citado vuelve reiterar la idea de que debe existir una ley previa por lo que se mantiene la pregunta esbozada más arriba en cuanto a si la ley 24588 o la ley 27606 resultan suficientes.

Previo a comentar dos aspectos no introducidos por la actora, cabe finalizar con un breve repaso de los elementos de prueba ofrecidos. La cuestión radica en saber si la Corte dará preponderancia al costo de la transferencia de funciones en materia de seguridad no federal entre EN y CABA y su impacto presupuestario dada la reducción unilateral del coeficiente fijado por el decreto 257/2018. ¿Hará un análisis de razonabilidad teniendo en cuenta los indicadores aludidos en el decreto 735/2020? Recordemos que CABA también expuso que, a contrario sensu, es la jurisdicción que más aporta per cápita a los recursos totales del país. ¿Acaso la Corte estudiará si estos indicadores son criterios objetivos de reparto y sobre ese punto detallar si se cumplen o no con los parámetros del artículo 75 inciso 2 respecto a cómo debe ser la distribución que fije la nueva ley de coparticipación? A mi juicio, la respuesta es negativa. En “Santa Fe” (ya citado) la Corte prefirió exhortar al Congreso Nacional a fin de que sancione una nueva ley de coparticipación y de cumplimiento a la olvidada cláusula transitoria sexta. Entiendo que repetirá ese cometido en su función de representante de uno de los poderes del Estado. Porque a decir verdad los principios que surgen del antedicho artículo 75, inciso 2 deben estudiarse sobre la nueva y aún pendiente ley de coparticipación federal.

Resuelto lo anterior, cabe finalizar con dos comentarios a cuestiones federales no introducidas por la CABA. En primer término, desde mi óptica el Fondo de Fortalecimiento Fiscal para la Provincia de Buenos Aires se trata de una asignación específica (artículo 75, inciso 3 de la CN). Debe partirse de la idea madre de que la masa coparticipable se encuentra sujeta, como he dicho al comienzo, a la distribución primaria del artículo 3 de la ley 23548. Por ende, el 42,34% del total de los recursos coparticipables recaudados corresponde a la Nación y de allí proviene el coeficiente del artículo 8. Visto esto, nuestra Ley Fundamental marca que corresponde al Poder Legislativo “Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. Entonces cabe analizar si se cumplen los requisitos que deben leerse de esta norma conforme lo asentado por la CSJN en “Santa Fe”:

• La asignación debe tener tiempo determinado y el decreto 735/2020 nada dice al respecto.
• Debe cumplir un fin en específico. Aquí la norma sólo menciona que el Fondo busca solventar las “finanzas” de la Provincia de Buenos Aires.
• La aprobación es por ley y con mayoría agravada. Ergo, no por decreto.
• Debe efectuarse individualmente sobre los impuestos coparticipables (las contribuciones directas e indirectas del artículo 75, inciso 2 de la CN). Es decir que no podría efectuarse sobre los recursos que resten de la actualización de coeficientes en los términos del artículo 8 de la ley de coparticipación. Es decir que la asignación recae sobre un o varios impuestos en particular y no sobre una masa de recursos solamente reflejada en porcentaje.

El otro gran aspecto no introducido por CABA refiere a lo siguiente. La CSJN ha dicho en una oportunidad que, frente al dictado de dos decretos que disminuyen la masa coparticipable (vía reducción de alícuota y retenciones de IVA y Ganancias respectivamente) “Los principios constitucionales de buena fe y lealtad federal -que repelen la idea de una nación fragmentada y procuran el armónico desarrollo de las necesidades locales junto con las nacionales- impiden que uno de los sujetos del sistema adopte de modo intempestivo medidas que puedan afectar al resto de los miembros de la federación”^[33]. Cabe aclarar que tales principios de buena fe y lealtad federal no fueron definidos en cuanto a sus alcances ni tampoco mereció definición por parte del Tribunal Cimero qué debe entenderse por “acción intempestiva”. Sin embargo, resuena esta pregunta: ¿acaso el decreto 735/2020 constituye una medida intempestiva por parte del EN? ¿Esto cambia con el dictado de la ley 27606? ¿Cómo juegan estos principios con el actual artículo 8 de la ley 23548? A mi juicio, el sentido del artículo 8, en tanto la CABA era una municipalidad, supone que es el EN quien decide el coeficiente unilateralmente. Sin embargo, dado que los decretos anteriores al 735/2020 han tenido en sus fundamentos algún grado de voluntad común (sea acuerdo entre EN y CABA o en el marco de un consenso fiscal), aún bajo la vigencia de la ley 27606, los principios analizados se encuentran afectados.

8. Conclusiones: la sanción de una nueva ley de coparticipación federal de impuestos como una deuda pendiente de nuestra democracia moderna.

Para concluir con el presente trabajo, yace una cuestión de fondo difícil de esquivar para la democracia argentina: la sanción de una nueva ley de coparticipación federal. Es este el mandato constitucional, que surge del artículo 75 inciso 2 CN, aún incumplido, que evitaría básicamente que la CSJN deba interpretar el actual régimen de la ley 23548 a la luz de las disposiciones constitucionales. Estos desafíos de interpretación giran, en miras al conflicto judicial que hoy debe resolver nuestro Máximo Tribunal, en si CABA tiene autonomía y por ende derecho a reclamar en instancia originaria afectaciones a lo prescripto por el artículo 8 de la ley 23548; cómo influye el federalismo de concertación al respecto y cuáles son los alcances del quinto párrafo del artículo 75, inciso 2 aludido.

Ahora bien, con objeto de clarificar en qué consiste el mandato constitucional antes referido, nuestra Ley Fundamental consagra que corresponde al Congreso, en lo que aquí interesa, sancionar “(…) Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos”. Por su parte, “(…) La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional” (el destacado es propio). A su turno, de modo que pueda notarse aún más la deuda pendiente de nuestra democracia moderna, la cláusula transitoria sexta de nuestra Carta Magna invoca que “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del Artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996 (…)”.

De esta forma, me dedicaré a definir, siguiendo la postura del Doctor Horacio Corti^[34], cuál debe ser el alcance de los principios consagrados que deben guiar la futura y aún lejana nueva ley de coparticipación:

1. Proporcionalidad: para poder interpretar qué debe entenderse por “relación directa” con las competencias de cada jurisdicción como así también qué significa “criterios objetivos de reparto”, Corti sostiene que “Dada una masa financiera a distribuir, se le debe dar a cada uno de acuerdo con las competencias que el orden jurídico le atribuye. Esa competencia tiene que a su vez estar mensurada a través de criterios objetivos en la medida en que, por ejemplo, no tiene la misma significación económica la competencia para asegurar el derecho a la salud en la provincias de Buenos Aires y Formosa”^[35]. Es decir que primero deben definirse criterios objetivos de reparto (si se piensa en el derecho a la salud, puede observarse la cantidad de hospitales y de recursos existentes a la fecha de la futura sanción). Luego, la jurisdicción debe poder recaudar lo suficiente^[36].

• Principio de Solidaridad: “El principio de solidaridad expresa, en lo relativo a la forma federal, que si una provincia no logra , de forma autónoma, obtener su suficiencia financiera, las restantes unidades políticas (el gobierno federal y las otras provincias hermanas), tienen la obligación constitucional de apoyarla financieramente para que pueda cumplir con sus cometidos constitucionales^[37]”. La suficiencia financiera vuelve a ser la clave, de modo tal que la futura ley de coparticipación deberá prever mecanismos alternativos en este aspecto cuando la autonomía provincial corra riesgo.

• Principio de equidad: para Corti la equidad es sinónimo de razonabilidad. Es decir que la ley de coparticipación deberá reglamentar razonablemente en términos financieros los derechos humanos consagrados para todos y todas las habitantes del pueblo de cada jurisdicción, incluida la CABA.

• Igualdad Financiera: “si se quiere expresar la cuestión en términos negativos: el hecho de habitar en diferentes lugares del territorio no debe conducir a un desigual ejercicio de los derechos”^[38]. Es decir que no puede haber un trato discriminatorio e irrazonable desde una mirada financiera. Por el contrario, debe establecerse una legislación mínima común que promueva, a mi juicio, acciones positivas cuando cierta jurisdicción lo requiera. Un ejemplo de lo expuesto es el actual nivel de litigiosidad que existe en los tribunales atento a que la prescripción, para la Corte^[39], es una materia propia del derecho común (artículo 75, inciso 12 CN) de modo tal que el inicio de su cómputo y las causales de suspensión, en materia tributaria, deben regirse por el.

Por último, a pesar de que en el Consenso Fiscal 2017 se instó a la sanción de una nueva ley de coparticipación se encuentran sumamente lejos en la actualidad de la política argentina los niveles de acuerdo suficientes. Como se ha visto, la razón de generar consensos para una reversión del federalismo financiero es nada más y nada menos que consagrar cabalmente los derechos constitucionales atribuidos a la ciudadanía y en esa línea fortalecer las autonomías locales. Esa es la misión por la cual los gobernantes son elegidos democráticamente. Esto es lo que significa, como muchos medios de comunicación opinan, “llevarle tranquilidad a la gente”. Sin perjuicio de lo expuesto y afortunadamente desde mi punto de vista, recientemente ha ingresado en el Honorable Senado de la Nación el Proyecto de ley 1223-2021 que propone una nueva ley de coparticipación federal de impuestos. En suma, el proyecto supone los siguientes aspectos relevantes:

• Define bajo el término “jurisdicciones” tanto a las provincias como a la CABA.
• Busca garantizar el principio de proporcionalidad con la siguiente distribución de recursos: “A partir de la entrada en vigencia del presente Acuerdo, se distribuirá al conjunto de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en conjunto, las “Jurisdicciones”) una suma equivalente a lo recaudado por los impuestos sobre el Valor Agregado (IVA), sobre los Bienes Personales, Internos y por el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo Impositivo), los que se denominarán genéricamente “impuestos federales”. La Nación, por su parte, recibirá el equivalente a lo recaudado por el resto de los impuestos coparticipables (Ganancias, Créditos y Débitos Bancarios, Combustibles, y todos los demás), los que se denominarán genéricamente “impuestos nacionales””.
• Sin embargo, a mi juicio, nada explica sobre cómo podrían operar los demás principios hasta aquí estudiados.

Aún no se sabe a ciencia cierta si el proyecto tendrá dictamen favorable en comisiones y si hipotéticamente podría formar parte del orden del día en el recinto. Se trata de un intento más que válido en miras de aprobar una nueva ley pero no deben obviarse los obstáculos que he remarcado desde mi parecer. La única certeza, por el contrario, es que la deuda democrática que aquí se denota, continúa generando no solo un nivel de litigiosidad evitable sino también una constante violación de los derechos humanos reconocidos al conjunto del pueblo argentino. Ahora solo queda esperar la sentencia de la CSJN.

^[1] Expediente CSJN 1141/2020 y 1865/2020 (www.pjn.gov.ar).

^[2] En efecto, el artículo 15 prescribe que “la presente ley regirá desde el 1 de enero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1989. Su vigencia se prorrogará automáticamente ante la inexistencia de un régimen sustitutivo del presente”.

^[3] Referido a la sanción de una nueva ley de coparticipación.

^[4] También se encarga de distribuir las potestades tributarias entre el Estado Nacional y las Provincias (cfr. su artículo 9).

^[5] Entre las más destacables se encuentran los derechos de exportación e importación como así también los impuestos nacionales que tengan asignación específica (artículo 75, incisos 1 y 3 CN)

^[6] El 42,34% corresponde al Estado Nacional mientras que el 54,66%  a las provincias.

^[7] En efecto se distribuye el mencionado 54,66 % entre las provincias.

^[8] Más adelante se hará mención de un precedente relevante de la CSJN respecto a este punto.

^[9] cfr. cláusula 1 del convenio

^[10] En una misma línea, no debe olvidarse que el servicio de seguridad se encuentra plasmado en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en tanto su artículo 34 consagra que “La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con equidad a todos los habitantes. El servicio estará a cargo de una policía de seguridad dependiente del Poder Ejecutivo (…)”.

^[11] cfr. Art. 2° ” Los fondos transferidos a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES resultantes de la diferencia existente entre el coeficiente de participación que estaba previsto en el Decreto N° 705 de fecha 26 de marzo de 2003 y el dispuesto en el Decreto N° 194 de fecha 18 de enero de 2016, serán destinados para consolidar la organización y funcionamiento institucional de las funciones de seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES”. Cabe adicionar que el decreto 705/2003 había fijado un coeficiente del 1,40% en los términos del artículo 8 de la Ley 23548.

^[12] Luego ratificado por la ley 27429.

^[13] CSJN en “Agueera” (Fallos 322:1781).

^[14] A mayor abundamiento, su inciso e estipulaba que “El SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (64 %) restante se distribuirá entre la Nación y el conjunto de las jurisdicciones provinciales conforme a las disposiciones de los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 23.548”.

^[15] Lo expuesto se desarrollará más profundamente en los siguientes apartados.

^[16] Ello luego acontece, como se verá, con la ley 27606.

^[17] Este coeficiente es similar al del derogado decreto 705/2003.

^[18] Más adelante se analizará la naturaleza jurídica de dicho fondo: ¿se trata de una asignación específica de recursos coparticipables?

^[19] Lo expuesto es manifestado por el  Estado Nacional, como luego se verá, en el expediente 1141/2020 (referido a la inconstitucionalidad del decreto 735/2020) y surge del artículo 4 in fine de la norma. Asimismo, también merecerá su desarrollo el argumento utilizado por el GCBA a fin de rebatir esta interpretación de la norma constitucional.

^[20] En base a los indicadores que se han enumerado en el apartado 4.

^[21] Aquí también merecerá su estudio el argumento contrariamente esgrimido por la CABA.

^[22] Ratificado por la ley 27542.

^[23] Véase apartado 2

^[24] El federalismo de concertación será estudiado en el siguiente apartado.

^[25] En cuyos considerandos se alude precisamente al Consenso Fiscal 2017 y el consecuente decreto 257/2018.

^[26] En los términos del artículo 36, inciso 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

^[27] Cabe recordar que el hoy vigente Consenso Fiscal 2020 echó por tierra esta posibilidad en forma expresa (CABA no lo firmó).

^[28] Diario de Sesiones, Orden del día N° 8, fecha: 09/08/1994.

^[29] Diario de Sesiones, Orden del día N° 8, fecha: 09/08/1994.

^[30] Rodolfo Spisso (2011) “Derecho Constitucional Presupuestario”, Ed. Abeledo Perrot, quinta edición, página 174.

^[31] CSJN (2015) “Santa Fe, Provincia c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 338:1356).

^[32]  Diario de Sesiones, Orden del día N° 8, fecha: 10/08/1994.

^[33] Caso (2019) “Entre Ríos, Provincia c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad- incidente medida cautelar”(Fallos: 342:1591).

^[34] Horacio G. Corti (2007) Derecho Constitucional Presupuestario, Ed. Abeledo Perrot, capítulo IV, “La Forma Federal”.

^[35] Horacio G. Corti (2007) Derecho Constitucional Presupuestario, Ed. Abeledo Perrot, capítulo IV, “La Forma Federal” página 140.

^[36] El Dr Corti define el “principio de suficiencia” en los siguientes términos: “según este principio general, los recursos financieros que dispone una unidad política y, en general, cualquier órgano estatal, deben ser suficientes para sostener los gastos públicos ligados a las funciones jurídicas que el propio orden jurídico le impone a aquel órgano o unidad política” (página 97).

^[37] Horacio G. Corti (2007) Derecho Constitucional Presupuestario, Ed. Abeledo Perrot, capítulo IV, “La Forma Federal” página 143

^[38] Horacio G. Corti (2007) Derecho Constitucional Presupuestario, Ed. Abeledo Perrot, capítulo IV, “La Forma Federal” página 150

^[39] CSJN “Municipalidad de Avellaneda s/inc. de verif. en: Filcrosa S.A. s/quiebra”; asimismo, véase “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados SA c. Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”.