Por Pablo Fernando Dopazo
En los últimos meses, y en particular desde la publicación del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/23, hemos leído y escuchado bastante acerca de “amparos colectivos”, “acciones de clase” y de “procesos colectivos” en general como forma de litigio. Pero, ¿que son?
En derecho, un proceso colectivo se refiere a un proceso legal en el cual un grupo de personas con intereses similares se unen para llevar a cabo una acción legal conjunta contra una parte común que ha causado algún tipo de daño o perjuicio.
Esta resulta una apreciación muy general de los alcances de un proceso colectivo, que exige una serie de precisiones terminológicas: en primer lugar, y siguiendo a Lorenzetti (2017) debemos diferenciar las “conflictivas colectivas” de los “procesos colectivos”. En esta inteligencia, sostuvo que para la efectiva existencia de un “proceso colectivo” como recurso judicial, cabe la existencia de un conflicto de alcance colectivo como requisito previo a una tramitación procesal contenciosa.
Las “conflictivas colectivas” son un estadio anterior a la existencia de un proceso colectivo, ya que antes de un juicio, hay un “conflicto colectivo” que explica el surgimiento de un “proceso colectivo” y una “sentencia colectiva”. Este planteo, nos dispara una pregunta lógica: ¿de qué hablamos entonces a referirnos a un proceso colectivo?
La respuesta a este interrogante nos obliga a realizar antes una serie de valoraciones. Es dable destacar que no resulta caprichoso el uso del concepto “proceso colectivo”, ya que de la lectura de autores referentes en la materia e incluso de la propia jurisprudencia, podemos advertir el uso de diversas denominaciones, siendo ejemplo de ello la noción “acción de clase”. El concepto “acción de clase” se trata de una traducción proveniente del derecho anglosajón. Distintos autores han usado, por igual, la noción de “acción de clase” y las “acciones colectivas”. En lo que respecta a este texto y como mencionáramos, seguiremos a Lorenzetti (2017), quien ha sostenido que es más exacto hablar de “proceso colectivo”, puesto que incluye la tipicidad conflictual de las categorías de derechos de incidencia colectiva consagrados constitucionalmente.
La reforma realizada a la Constitución Nacional Argentina en 1994 trajo consigo la incorporación de los llamados “nuevos derechos y garantías”. Esto significó, por un lado, la formalización en la norma máxima de la acción de amparo, la cual había obtenido cauce jurisprudencial e infraconstitucional, más no exclusivo tratamiento en nuestra CN. Por otro lado, la mentada reforma representó un cambio significativo en relación al derecho a ser parte en un “caso” o “causa”, puesto que incorporó la noción de legitimaciones colectivas y su correlato en los derechos de incidencia colectiva en general, añadidos a través de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional.
Cabe considerar una cuestión relevante: la consagración de esta categoría de derecho no resulta un hito novedoso en el ordenamiento jurídico argentino. En ese sentido, es interesante recordar lo dicho por la convencional Ancarani (como citó Sucunza, 2019) en oportunidad de la reforma:
en rigor de verdad, no estamos siendo sinceros porque no estamos creando absolutamente nada, sino que al respecto sólo proponemos la recepción de un extenso y medular tratamiento doctrinario. Obviamente todo esto está generado, en primera instancia, en la actuación de la justicia ordinaria y, después, en la de la Corte. Al incorporar esta cláusula le estamos dando un lugar distinto, pero no estamos creando nada nuevo. (p.8)
Además de los tratamientos dados por la doctrina y la jurisprudencia, debemos ser conscientes de la práctica del derecho comparado, siendo ejemplo de ello las experiencias llevadas adelante por Estados Unidos y Brasil, lo que no implica subestimar el alcance global del fenómeno.
Sostiene Morenate (2016) que las “class actions” es un instituto de larga tradición en el derecho norteamericano, que se remota incluso hasta 1842. Lorenzetti (2017) agrega que desde el antecedente primigenio en la bill of peace hasta la actualidad, hubo una gran proliferación de este tipo de acciones, especialmente en relación a consumidores, que al involucrar a grandes grupos de sujetos que no participan del proceso, requiere una fuerte actividad jurisdiccional para evitar abusos y proteger a los miembros ausentes.
Asimismo, planteó Favacho (2004) que Brasil, por su parte, comenzó el derrotero para la consagración de mecanismos de discusión colectiva desde el año 1981, tomando como inspiración las class action norteamericanas. Gidi (2004) manifestó que la experiencia brasilera surgió también desde un primer estadio que pensaba a los derechos desde una estructura individual, de corte clásico. Es preciso señalar que la experiencia brasileña en relación a la regulación de un proceso colectivo adecuado aún tiene relevancia en la agenda jurídica contemporánea de aquel país[1].
Lamentablemente en esta materia y pese a los avances doctrinarios, jurisprudenciales y de las experiencias comparadas, Argentina sufre una enorme deuda legislativa: acercándonos ya a los treinta años de la reforma, aún no contamos con una normativa completa, adecuada y sistémica para discutir colectivamente en el orden federal, lo que resulta irrazonable a la luz de una consagración constitucional que reconoce la existencia de derechos colectivos, y paralelamente carece de una adecuada estructura normativa que haga factible en términos procesales su correcto ejercicio. Propio de esta omisión, es la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien, a través de precedentes jurisprudenciales y acordadas, “reglamentó” cuándo, cómo y dónde se conforma un proceso colectivo, asumiendo entonces, según sostuvo Verbic (2015), un rol determinante en el desarrollo de reglas de debate, con la clara intención de ordenar este tipo de discusiones.
La formalización expresa de los derechos de incidencia colectiva en la Constitución Nacional produjo un cambio de paradigma en esta clase de derechos, que sacudió a todo el aparato doctrinario y judicial. Intrincados y complejos casos fueron llevados ante los tribunales, cuya trascendencia excedió al interés individual de las partes. Alguno de ellos, por ejemplo, significaron el cambio de estructuras institucionales, reformas ambientales y hasta relocalización de personas.
Habiendo realizado estas apreciaciones, particularmente sobre la noción de “procesos colectivos” y la omisión legislativa existente en la materia, damos cuenta que, para dar respuesta a esta compleja pregunta, debemos valernos de la doctrina y la jurisprudencia. Así, existió un devenir histórico de los derechos de incidencia colectiva en general y los procesos colectivos en particular que nos resultan útil para cerrar el interrogante: en el precedente “Mujeres por la Vida – Asociación Civil sin Fines de Lucro -filial Córdoba- c/ E.N. (2006) CSJN Fallos 329:4593” a través del voto en disidencia del ministro Lorenzetti, se clasificó entre tres tipos de derechos a los fines de la legitimación procesal: i) derechos individuales; ii) derechos referidos a bienes colectivos y iii) derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos.[2]
II. El fallo Halabi como herramienta de conceptualización de los derechos de incidencia colectiva. Sus definiciones, principios y fundamentos.
Comienza Gordillo (s.f) diciendo que “siempre ha existido alguna distancia entre el derecho de fondo a que una persona podía considerarse titular y la posibilidad práctica de pedirlo en justicia” (p.3). En vista a este derecho de fondo, corresponde remitirnos al artículo 43 CN, que consagra constitucionalmente la acción de amparo y los: “[…] derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general”.
Tímidamente, algunos de los precedentes que mencionamos en el acápite anterior intentaron delinear una concepción de los derechos de incidencia colectiva. Ese derrotero continuó así hasta el 24 de febrero de 2009, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa “Halabi, Ernesto c/ P.E.N (2009) CSJN Fallos 332:111”, que se instituyó como jurisprudencia de enorme relevancia en la discusión colectiva.
Allí, el máximo tribunal dijo, en el considerando octavo de la sentencia aludida, lo importante que resultaba determinar cuál es la naturaleza jurídica de los derechos en pugna, quiénes son los legitimados para articular su defensa, bajo qué condiciones resulta admisible y cuáles son los efectos de la potencial sentencia que se dicte.
Por añadidura, la CSJN diferenció y tipificó una distinción sustancial entre los clásicos derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva, que a su vez fueron divididos entre los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. De esta forma, en el considerando noveno, enumeró las tres categorías de derechos antedichas, haciendo mención en esta oportunidad que la configuración típica de la existencia de un “caso” o “causa” resultará distinta dependiendo de la categoría de derechos en litigio.
Así, en relación a la clásica regla de legitimación, sostuvo el tribunal que “los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercicios por su titular” (Fallos 332:111, Considerando 10), y que a esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional. Agrega aquí Lorenzetti (2017) que resulta ser el modelo tradicional, en donde el interés, la legitimación y la sentencia es un proceso bilateral. Volviendo con la sentencia, continúa el análisis haciendo alusión a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y manifiesta que, en esta naturaleza jurídica, se encuentran legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo de la Nación y las asociaciones que concentran el interés colectivo. Es aquí donde hace un razonamiento interesante: sostiene que, ante esta categoría de derechos, la petición debe tener por objeto un bien colectivo, lo que ocurre cuando este es indivisible y pertenece a toda la comunidad. Respecto a su indivisibilidad, la sentencia hace hincapié a que estos bienes pertenecen a la esfera social y no son divisibles en modo alguno. Lorenzetti (2017) lo plantea de una forma bastante sencilla: en esta categoría de derechos, nadie es dueño del bien. Se otorga legitimación extraordinaria para obrar en defensa de ese bien, para reforzar su protección.
A partir de aquí, comienza un punto novedoso en el sistema normativo argentino: la tipificación de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, que son a los que se refiere el segundo párrafo del art. 43 CN. En esta categoría, no hay una lesión a un bien colectivo ya que se afecta derechos individuales enteramente divisibles, como puede ser la afectación a derechos personales o patrimoniales, siendo ejemplo de ello, los relativos a usuarios y consumidores. Sin embargo, y pese a no haber un bien colectivo, existe un hecho único o continuado, que provoca una lesión a aquellos derechos individuales enteramente divisibles, que permite identificar una causa fáctica homogénea. Lo último aludido resulta de importancia, toda vez que la pretensión deberá versar sobre el interés común de los sujetos involucrados. En razón a la categoría de derechos en análisis, manifestó Lorenzetti (2017) que la legitimación es individual y la afectación también, pero en virtud de un interés homogéneo es razonable una única decisión jurisdiccional. Es una sola la causa o evento generador de un daño, lo que resulta entonces razonable un único pronunciamiento con carácter “erga omnes”.
Tal ha sido el impacto del “leading case” Halabi, que la Comisión Redactora del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación tomó como referencia estas categorías de derechos en el intento de legislar la discusión colectiva. Así, sostenían que “los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, se refiere a aquéllos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”. En cuanto a los derechos individuales homogéneos, “una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo”[3].
Para cerrar el interrogante, y dar mayor profundidad a la respuesta realizada en el segundo de los párrafos de este texto, utilizaré una definición que pertenece al autor Giannini (2015), quien ha dicho que los procesos colectivos son una vía prevista en el derecho comparado y reconocida en Argentina para solucionar conflictos que afectan a un grupo de personas con intereses comunes. En estos procesos, una persona pública o privada gestiona los intereses de la totalidad de los integrantes del grupo que comparten una posición común, sin que estos últimos le hayan conferido poder suficiente para actuar en su nombre.
Habiendo realizado un sucinto recorrido sobre los derechos de incidencia colectiva como recaudo necesario para entender los procesos colectivos, queremos dejar una última consideración: debe ser el Congreso de la Nación quién regularice el ejercicio efectivo de esta clase de procesos.
Debemos insistir una vez más que desde 1994 se reconoció el derecho a un debido proceso colectivo, lo que implica un deber de reglamentación como requisito insoslayable. La sanción de una normativa completa, adecuada y sistémica en la materia entendemos disminuirá considerablemente la discrecionalidad existente de entrada a los procesos colectivos. Acercándonos a los treinta años de la reforma constitucional se dispara una pregunta más: ¿Por qué el Congreso no sancionó una ley? Existe amplio consenso en la jurisprudencia, doctrina y en un sector legislativo acerca de la necesidad de regular la materia.
En esa línea se han presentado infinidades de proyectos de ley, algunos de ellos a nuestro juicio regulados adecuadamente y con potencialidad de éxito[4]. El tiempo transcurrido y los distintos proyectos presentados que no tuvieron éxito invita a pensar que solo de trata de la preservación de los grupos concentrados de poder. Preferimos creer que, más temprano que tarde, el Congreso de la Nación arbitrará los medios y la voluntad política necesaria para contar con una normativa que garantice el acceso a la justicia colectiva, lo que permitirá responder con mayor precisión qué son los procesos colectivos.
REFERENCIAS
Favacho, F. (2004). La defensa judicial de los intereses colectivos de los consumidores en el derecho brasileño [conferencia]. II Jornada Ausbanc Internacional Madrid, España. Disponible aquí
Giannini, L. (2015). La necesidad de una reforma integral de la justicia colectiva. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; año 12 (45) 295-314. Disponible aquí
Gidi, A. (2004). Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un modelo para países de derecho civil. México, D.F., México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Gordillo, A. (s.f). Derechos de incidencia colectiva, las categorías de derechos y su defensa. Cap. II. Disponible aquí
Lorenzetti, R.L (2017). Justicia Colectiva: segunda edición actualizada. Rubinzal-Culzoni.
Morenate, G. A. (2016). Acciones de clase y derechos del consumidor [Tesis de Maestría, UCA]. Disponible aquí
Sucunza, M.A. (2019). Debido proceso colectivo: 25 años sin reglas. Síntesis de un (des)arreglo político-económico, Revista Jurídica Universidad de San Andrés, diciembre 2019, 8. Disponible aquí
[1] El 1° de septiembre de 2020, el Consejo Nacional de Justicia de Brasil entregó a la Cámara de Diputados un anteproyecto de “Ley de Acciones Colectivas”. Disponible aquí y aquí.
[2] Se puede profundizar en el Considerando 9 de Fallos 329:4593
[3] : Proyecto de Código civil y comercial de la Nación. – 1a ed. – Buenos Aires: Infojus, 2012. pp. 546. Disponible en: Anteproyecto CCyCN
[4] Disponible en 6234-D-2018 y 5156-D-2020