Por Ludmila Belingueres⁽¹⁾

Que en la República exista la división e independencia de poderes nos plantea un ideal teórico en el que se asume que ningún poder debe influir en alguno de los otros (no, al menos, con la intención de cooptarlo). Sin embargo, las realidades políticas, judiciales y legislativas, plantean escenarios algo más complejos donde las relaciones entre los poderes no siempre siguen la teoría constitucional al pie de la letra.

La pregunta que hace de título de este artículo es algo ambiciosa y, en verdad, solo pretende revisar un aspecto del comportamiento de los jueces. Eso sí, un aspecto fundamental: el político.

Es que la realidad siempre excede en algo al margen teórico y, al respecto, un trabajo de la politóloga Gretchen Helmke en el que propone la teoría de la “defección estratégica de los jueces”, resulta esclarecedor. A priori, esta teoría señala que los jueces no están escindidos del contexto político al tomar decisiones. De hecho, el trabajo comienza citando las palabras del ex Juez de la Corte Suprema de la Nación, Enrique Petracchi: “Todos los jueces son políticos, lo sepan o no”.

La relación entre el Poder Judicial y Poder Ejecutivo o, con mayor generalidad, entre el Poder Judicial y el espectro político, es clave para comprender algunos comportamientos judiciales y sus respectivas consecuencias en el juego gubernamental y político. Dicho esto, vale mencionar que pecaríamos de ingenuidad al creer que los poderes no se influyen mutuamente, directa o indirectamente.

¿Por qué los jueces toman medidas contrarias al gobierno?

Así comienza Helmke para desarrollar su trabajo y, luego, retoma el tema de la “independencia de los jueces” para avanzar con su teoría. Un aspecto que señalaría la independencia de los jueces con respecto al gobierno es el hecho de que tomen decisiones contrarias al ejecutivo, sin embargo, en un contexto de inseguridad institucional, donde los jueces no se sienten seguros en sus cargos, este comportamiento puede significar algo más.

Al respecto de la permanencia de los jueces en sus cargos en la Argentina, en comparación con los Estados Unidos, la autora observa que, mientras los primeros – aun pudiendo permanecer en sus cargos de por vida – subsisten en sus cargos en un promedio de 5 a 6 años (periodo similar al del mandato presidencial), los segundos, en un promedio de 16,3 años. Pareciera que los diferentes gobiernos desembarcan con sus propios jueces y tratan de deshacerse de los nombrados por sus predecesores.

La arena del juego político parece ser realmente observada por los jueces a la hora de tomar decisiones y, es así, que según Helmke, los magistrados apoyan al gobierno mientras lo ven institucionalmente fuertes (y el contexto hace inferir que continuará gobernando) y defeccionan de él cuando comienza a debilitarse. La lógica que seguirían los jueces es la de obrar en favor de quien les pueda asegurar la permanencia en sus cargos, puede ser el gobierno o puede ser una oposición con claro potencial de ser el próximo gobierno.

“Si los jueces piensan que se verán más limitados en su accionar por el futuro gobierno que se opone al actual, su reacción más apropiada tal vez sea no apoyar al gobierno actual (Epstein y Knight, 1996), sino defeccionar de éste” (Helmke, 2003). La amenaza principal para los jueces en contextos de inestabilidad viene no del gobierno en ejercicio, sino del que lo sucederá, por lo que buscarán “congraciarse” con éste para evitar sanciones y mantenerse en sus cargos.

Preciso es mencionar que, dentro de la perspectiva de la autora, los jueces, en tanto actores que siguen el juego político, pueden tomar decisiones contrarias a los intereses de quienes los nombraron. De ahí, que la oposición de los jueces a un gobierno no siempre signifique que son independientes. Esta sería, a grandes rasgos, la teoría de la defección estratégica de Helmke.

Independencia judicial relativa

La importancia del contexto en el que los jueces toman sus decisiones es importante hasta tal punto que, de hecho, define parte de sus comportamientos. Según la autora, el caso de “la Corte Suprema argentina constituye un ejemplo paradigmático” dadas las características de inestabilidad política que marcaron el rumbo de nuestro país entre los años 1930 y 1980 (y, siendo algo más específicos, desde el año 1955 al 1983) los jueces están expuestos no solo al riesgo de que sus decisiones sean anuladas, sino también al juicio político y posterior remoción de sus cargos. Precisamente, la Argentina inauguró el nuevo año con la noticia de que el Presidente de la Nación Dr. Alberto Fernández, convocó a los gobernadores a acompañarlo en el pedido de juicio político a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En verdad, no es tan importante la independencia individual de los jueces con respecto a tal o cual gobierno como la independencia general del Poder Judicial con respecto a un gobierno. Ahora bien, esta es una condición necesaria pero no suficiente: ¿Un Poder Judicial es independiente solo si no actúa en favor del Poder Ejecutivo? La respuesta es contundentemente negativa. Para ser considerado independiente, el Poder Judicial también debería serlo de la oposición política del gobierno.

Una de las observaciones que tiene en cuenta la autora, además del contexto, es la de la división de poderes real en la Argentina, donde, sugiere que el poder se concentra en el Ejecutivo, eclipsando a los demás y, evitando, una potencial sanción del Poder Legislativo (donde se concentra la pluralidad de voces y política del país) al Poder Judicial.

Defección estratégica

Para ejemplificar su teoría, entendiendo que la principal amenaza a los jueces no está constituida por el gobierno en ejercicio, sino por el que lo va a suceder, Helmke recurre a la relación de la CSJN con dos gobiernos argentinos que acaban por constituir tres casos que estudia para respaldar su idea de la defección estratégica. Primero, la transición del gobierno de la Junta Militar al gobierno democrático de Raúl Alfonsín (1983-1989); segundo, las elecciones de medio término durante el primer mandato de Alfonsín (1985); finalmente, las elecciones de medio término durante el periodo de gobierno de Carlos Menem (1995).

La lealtad de los jueces a las autoridades políticas para evitar sanciones es un condicionante interesante a su comportamiento que, además, expone el nivel de injerencia que tiene tanto el Poder Judicial sobre el Poder Ejecutivo como éste último sobre el primero.

Helmke plantea dos hipótesis en el camino de prueba de su teoría de la defección estratégica:

(1) Los jueces incrementarán sus decisiones contrarias al gobierno actual cuando vislumbren que éste perderá poder.

(2) A igualdad de todos los demás factores, los jueces centraran sus defecciones en los casos que consideran más importantes para el futuro gobierno.

Ahora, retomemos los ejemplos antes mencionados. La autora advierte que no es posible conocer las opiniones personales de cada uno de todos los jueces que formaron parte de los periodos que estudia y que, como sustituto de esa carencia, se utilizarán descripciones de los sucesos que atravesaban el entorno político de los mismos y que podrían explicar sus comportamientos.

En el primero de los casos, Helmke pone la atención en la Junta Militar que gobernó la Argentina en el último periodo de interrupción de la democracia en la Argentina, que perdía poder presumiblemente hacia los últimos dos años antes del cambio de régimen (1982/83) y, en el caso de los dos gobiernos democráticos, también pone la atención en los años de elecciones de medio término (1987 y 1995 respectivamente).

No es casual que la autora seleccione como momentos centrales a las elecciones legislativas, dado que éstas constituyen una de las variables centrales en la fortaleza institucional y política de los gobiernos. Es así que los resultados de las mismas influyen en el entorno político de los jueces y adquieren una importancia aún mayor en tanto y en cuanto pueden definir la opinión y actitud de los jueces. El ejemplo por excelencia es el del gobierno de Raúl Alfonsín, que comienza a perder poder a partir de que su segundo periodo estuvo fuertemente limitado por su condición minoritaria en el congreso.

Tanto para el primero como para el segundo de los casos (Junta Militar/Alfonsín), la autora sostiene que en los dos años previos a ser destituidos (por vía democrática) los jueces incrementaron sus fallos contrarios a éstos y tomaron una actitud de defección de cada uno de los gobiernos. En cambio, en el tercero (Menem), se observa una actitud diferente: al no observarse hacia el año 1995 debilidades en el gobierno, los jueces no tuvieron motivos para fallar en contra de sus intereses para defeccionar de él y, de hecho, no lo hicieron.

De esta manera, constatando que los jueces fallaron en contra cuando los gobiernos entraron en una creciente debilidad y a favor (o, al menos, no en contra) de gobiernos fuertes, Helmke logra darle fortaleza a su teoría de la “defección estratégica” de los jueces.

El nexo con la actualidad

Helmke, además de tomar esos casos, crea algunas variables de control entre las que se encuentran algunas que tuvieron especial relevancia en estos últimos tres años: “La segunda variable, Decretos relevantes, da cuenta del hecho de que no todos los decretos emitidos por el gobierno tienen necesariamente la misma importancia (Ferreira Rubio y Gorretti, 1998). (…) seleccioné un subconjunto de los casos de decretos que se ocupaban de cuestiones consideradas particularmente relevantes (…) entre ellas la declaración de inconstitucionalidad, los amparos (…)” (Helmke, 2003).

Sobre el escenario excepcional que impuso la pandemia mundial de COVID-19, en la Argentina, el gobierno que encabeza Alberto Fernández tomó una serie de decisiones que afectaron al curso natural de diferentes sectores de la sociedad y, entre ellos, algunos que constituyen un especial interés para las disputas políticas: salud, educación, producción, etc.

Tomando un caso particular, que fue el del decreto 241/2021 para la suspensión de clases presenciales ante una nueva oleada de coronavirus. El decreto del Ejecutivo Nacional fue rechazado (en el aspecto político) por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, encabezado por Horacio Rodríguez Larreta, quien presentó ante la CSJN una acción para evitarla en la jurisdicción sobre la cual tiene soberanía.

En este caso, el Poder Judicial falló a favor de la acción judicial que presentara Rodríguez Larreta y, por lo tanto, tomó una actitud de – digamos – incipiente defección del Gobierno Nacional. Al margen de que no lo declaró inconstitucional porque el DNU, para la fecha del fallo, ya no estaba vigente, actuó claramente contra el oficialismo.

En los últimos días del 2022, hemos sido testigos de un recrudecimiento de la actitud contraria del Poder Judicial con respecto al Gobierno Nacional, principalmente constituida por acciones legales contra la Vicepresidenta de la Nación (quizá, la miembro de mayor relevancia política de la coalición), Cristina Fernández de Kirchner, quien, el día 6 de diciembre de aquel año, fuera condenada (vale aclarar que la condena no está firme) a seis años de prisión y a la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos. La última de las cuestiones, con seguridad, la de mayor impacto político.

Otro ejemplo reciente tiene que ver con la disputa entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires por los fondos de la Coparticipación Federal de Impuestos (CFI). Al asumir en 2019, el Presidente de la República, en consonancia con la idea que sostiene la mayor parte de su frente político de que el nivel de dinero en concepto de fondos de la CFI, favorece a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en detrimento de las provincias y del federalismo, decretó una baja del 3,5% al 2,32% en los pagos de la Nación a la Ciudad por los fondos que resultan de la Coparticipación Federal de Impuestos.

El Gobierno de la Ciudad, nuevamente recurrió a la justicia para resolver esta disputa política y el 21/12/2022 la CSJN falló a favor de esta disponiendo que el Gobierno Nacional le pague a la CABA el 2,95% del total de los fondos que se reúne por la CFI.

Finalmente, la disputa entre el oficialismo y la oposición que tuvo como eje a la conformación del Consejo de la Magistratura, atravesó la agenda político-judicial del año anterior dejando de manifiesto la importancia que se le da a la conformación del Poder Judicial desde el Poder Ejecutivo en particular y de la arena política en general. Si hay un margen que rodea a las teorías, es seguro que en nuestro país se excede con permanencia por actitudes que provienen de todo el espectro político.

Palabras finales

Luego de que se plantearan los conceptos y la teoría que desarrolló la politóloga Gretchen Helmke en el año 2003, donde el ejemplo paradigmático que selecciona para respaldarla es el del caso de la Corte Suprema de Justicia argentina por considerar que constituye esta un caso paradigmático para probar la teoría de la “defección estratégica” de los jueces, quedan solo breves comentarios al respecto.

En la actualidad de la arena política y judicial argentina, la actitud de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la máxima autoridad constituyente del Poder Judicial de la Nación y el Poder Ejecutivo Nacional, quien este 1 de enero del 2023, diera a conocer su resolución de iniciar un juicio político contra la misma, parecen estar abiertamente enfrentados y con más de un frente abierto. Hay un solo factor en común: en todos los frentes la CSJN parece defeccionar del Gobierno Nacional.

El gobierno en ejercicio atraviesa desde mediados del 2020 una crisis política y de debilidad que los jueces, con seguridad, han advertido y que constituye el entorno político a partir del cual los mismos parecen optar por incrementar sus fallos contrarios a éste. Dicho esto, le daremos a Helmke la razón al respecto de la inestabilidad general en la Argentina, que hoy, no habla de independencia o dependencia de poderes, sino de un enfrentamiento entre dos de los poderes de la República, del que —es casi seguro— el Poder Legislativo no quedará al margen. Y, acordando en este punto con la autora, hemos de decir que, al día de la fecha, todo indica que podremos ofrecerle nuestra actualidad y futuro inmediato como una prueba más que fortalezca su teoría de la defección estratégica.

Pidiendo a los lectores y lectoras las debidas disculpas, he de terminar este artículo breve con un interrogante ambiguo que, por un lado, no será respondido si no en el curso del año que tenemos por delante y que, por otra parte, parece responderse solo: Vista la debilidad del Gobierno Nacional y las potenciales posibilidades de que en las elecciones del 2023 se imponga la oposición ¿los Jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación, están defeccionando del gobierno en ejercicio aun a costa de su independencia?

Referencia bibliográfica:

LA LOGICA DE LA DEFECCION ESTRATEGICA: RELACIONES ENTRE LA CORTE SUPREMA Y EL PODER EJECUTIVO EN LA ARGENTINA EN LOS PERIODOS DE LA DICTADURA Y LA DEMOCRACIA*. Helmke, Gretchen (2003). Desarrollo Económico, vol. 43 (Nº 170).

⁽¹⁾ Estudiante de Ciencias Políticas (UNTREF virtual).