Por Tomás Arreche*
Carlos Cossio, aquel gran iusfilósofo argentino reformista formado en la Universidad Pública, que planteara la revolucionaria Teoría Egológica, definía al Derecho como la conducta humana en interferencia intersubjetiva en esfera de libertad. Esto es, a grandes rasgos y pecando de amplitud conceptual, la regulación de la conducta de los sujetos normativos en un marco colectivo, teniendo en especial consideración la relación jurídica que los une. Una relación, cabe destacar, de responsabilidad mutua, en la que un sujeto tiene la obligación de acatar lo acordado en plena libertad de sus acciones, y el otro, derecho a exigir el ejercicio pleno de dicha obligación. Por supuesto, lo precedente no constituye una relativización de lo objetado por el excelso autor, sino una introducción necesaria para comprender la idea detallada a continuación.
A los efectos de este artículo cabe destacar que dicha relación jurídica, tantas veces interpretada en un sentido único (contractual civil), puede ser también entendida como la relación que los sujetos normativos entablan de manera implícita o explícita con el Estado, así sea a través de sus representantes (Poder Legislativo), Gobernantes electos (Poder Ejecutivo) y los agentes judiciales en caso de controversias (Poder Judicial). Reflexionando de manera amplia respecto a esta relación jurídica de los sujetos normativos entre sí, y el Estado, no sólo como agente generador de normas y resoluciones sino también como persona jurídica con obligaciones respecto a los sujetos, es que podremos pensar en lo acontecido en el año 2020 y lo que va del 2021 en materia de restricciones a la movilidad promulgadas por el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales. Y es que este artículo tiene como objetivo aportar no respuestas, sino claves para la problematización colectiva respecto a dichas restricciones, su validación y legitimación. Este estudiante tiene plena conciencia que, como advierte Salanueva, las producciones teóricas de las Ciencias Jurídicas son en general juzgadas en función de su capacidad de resolución de los problemas jurídicos. Sin embargo, entiende también que el presente no configura una producción teórica en lo absoluto, sino un mero intento de cuestionar aún más lo ya problematizado en el orden de conseguir ciertas conclusiones tendientes a su entendimiento general.
Decretos de Necesidad y Urgencia: acercamiento a la cuestión
Cabe destacar respecto a la actuación del Gobierno Nacional en este contexto de emergencia sanitaria internacional por COVID-19 que, en general y salvo excepciones, la legislación tendiente a normar dicho contexto se ha visto expresa en forma de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Y es que la justificación legal del DNU como atribución del Poder Ejecutivo Nacional se constituye a partir de la necesidad de este de contar con una herramienta rápida y eficaz para la resolución de eventualidades extraordinarias y/o emergencias. En este sentido, cabe recordar las palabras del Constitucionalista Alberto B. Bianchi respecto a las posiciones dogmáticas relativas a la validez legal de un DNU: “Nadie, personas o Estados, estamos ajenos a contingencias inevitables, extraordinarias o imprevisibles. Las mismas aparecerán, por más seguros que se tomen y la Constitución, o el derecho en su conjunto, no pueden constituirse en obstáculo para que las mismas sean solucionadas, antes bien, debe buscarse en ellos la solución…Es así que, frente a un hecho que -por su gravedad y urgencia- requiere de una solución práctica y eficaz, el Poder Ejecutivo no puede quedar imposibilitado de solucionarla. La división de poderes no puede interponerse de tal modo que traicione el espíritu de la Constitución…”. (LA LEY t. 1991-C pag. 153).
Es de esta manera que el autor hace referencia a la necesidad de anteponer, en expreso contexto de emergencia, la solución de la eventualidad o contingencia a los procesos legislativos normales. En definitiva, si el Congreso de la Nación no se encuentra en condiciones de legislar (en este caso, por la urgencia de la situación y las características de esta), debe preverse que el Poder Ejecutivo pueda actuar. Al decir de Miguel S. Marienhoff, “A la Constitución no le repugna todo aquello que, sin violar su espíritu, tienda a integrar o afianzar el Orden Jurídico que ella establece” (“La evolución del Derecho y la Procuración del Tesoro de la Nación”, 06/06/1990, Banco Nación, jornada auspiciada por la Procuración del Tesoro de la Nación).
Además, resulta fundamental recalcar la incorporación de esta atribución del Poder Ejecutivo en la Constitución Nacional a partir de la Reforma del año 1994, expresa en el Artículo 99, Inc. 3 del texto constitucional. Dicha atribución se constituye como herramienta fundamental para subsanar las “circunstancias excepcionales” que el artículo menciona en su tercer párrafo. Resulta aclaradora la enunciación que el artículo en cuestión hace en referencia al objeto no legislable de los DNU en el mismo párrafo: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia…”.
Más adelante veremos que los DNU planteados en el presente no constituyen regulación en ninguno de los órdenes legales precedentes, por lo que prima facie podría entenderse que la validez legal de los mismos no se ve comprometida en lo absoluto. Por razones de extensión, y aunque resulta un debate de lo más interesante, no se tratarán en esta ocasión las demás implicancias del artículo, puesto que no está siendo tratada la legitimación del DNU como atribución, sino la validez de casos particulares.
Ahora bien, es fundamental analizar, de forma acotada, cómo se han implementado los diversos DNU en el mencionado contexto de emergencia y sobre qué norman. Es así que el día 15/04/2021, el Gobierno Nacional oficializó la promulgación del DNU Nro. 241/21 titulado “Medidas Generales de Prevención”, en cuyos considerandos resalta como precedente fundamental los diversos DNU del año 2020 (260/20; 297/20; 520/20 y normas modificatorias y complementarias), además de la preocupante situación epidemiológica en contexto de alza de casos. En dichos DNU precedentes, se plantean una serie de medidas tendientes a la protección de la salud y la vida como bien jurídico fundamental, que van desde la restricción casi absoluta de la movilidad salvo casos particulares (Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, “ASPO”) y el planteamiento de la Emergencia Sanitaria a partir de la declaración del brote por COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud en marzo del pasado año, hasta el relajamiento controlado de dichas medidas en el marco de una situación epidemiológica menos demandante (Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio “DISPO”). Resulta fundamental advertir que, por un lado, varias han sido las presentaciones de Amparos ante la Justicia Nacional y las Provinciales respecto a estas restricciones durante el pasado año, puesto que más allá de cualquier iniciativa de protección a la salud y a la vida, cierto es que las restricciones a la movilidad siempre representan obstáculos a la actividad económica, como es de público conocimiento. Sin embargo, es también importante destacar el aval inmediato del Congreso Nacional, especialmente de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo y la Comisión Bicameral Permanente, respecto a dichos DNU (ratificación o rechazo dispuesto por lo establecido en la Ley N° 26.122 y el Art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional).
Particularmente, el último DNU Nro. 241/21 establece la restricción a la movilidad con excepción de los trabajadores considerados esenciales en la franja horaria de las 20hs a las 06 hs del día siguiente en el territorio del Área Metropolitana de Buenos Aires “AMBA”. Además, suspende la presencialidad en el dictado de clases en dicho conglomerado hasta el 30 de abril del corriente año, y las actividades recreativas, culturales, deportivas y religiosas que se realicen en ambientes cerrados; entre otras medidas tendientes a garantizar la menor movilidad posible, como la posibilidad de que las demás jurisdicciones adopten las mismas medidas.
Ahora bien, recordando la interpretación de la relación jurídica de responsabilidad mutua entre los sujetos normativos y el Estado, es que podremos inferir de manera inicial que el sujeto normativo tiene responsabilidades para con el Estado, y el Estado tiene obligaciones para con los ciudadanos y habitantes. Dicha obligación, naturalmente, consiste en la puesta en marcha desde el aparato estatal de garantías para el goce eficaz e inmediato de los Derechos Humanos consagrados en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que en ella se jerarquizan como norma suprema. En este sentido, podemos enumerar diversos instrumentos normativos y artículos de nuestra Constitución que hacen a la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha responsabilidad del Estado.
En este contexto de emergencia sanitaria, varios son los Derechos que se ven naturalmente vulnerados. Sin embargo, el de la vida y la salud resultan, por razones de público conocimiento, los derechos que tienen mayor posibilidad de vulneración. Es por ello que los DNU detallados y sus normas modificatorias y complementarias hacen especial hincapié en el planeamiento de políticas para la protección inmediata y especial de dichos derechos. En este sentido, los Tratados Internacionales a los que la República Argentina adhiere son claros:
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 4 inc. 1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…”; y Art. 22, Inc. 3: “El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.”
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6 inc. 1: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley…”; y Art. 12, Inc. 3: “Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.”
- Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 3 y Art. 25 inc. 1: Derecho a la vida y la libertad del individuo, y al “nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”, respectivamente.
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 11: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”
Cabe destacar que los derechos humanos deben ser analizados en total interdependencia, puesto que su ejercicio y goce no puede ser completo si no se los considera como un marco fundamental para la garantía de la dignidad humana. Puede advertirse de esta manera que sin salud no hay vida, y sin vida no pueden disfrutarse ninguno de los demás derechos. Es la vida un derecho fundamental, y la salud el medio por el cual se le garantiza. Es por ello que, según la normativa internacional a la que la República Argentina adhiere, la primera responsabilidad del Estado Nacional, Provincial y Municipal con sus habitantes es la de constituir medidas claras y concretas para la protección de la vida, más aún en contexto de emergencia sanitaria. Es sumamente interesante advertir que, además de la mención aparte de los instrumentos internacionales antes mencionados, es el mismo Gobierno Nacional el que enuncia ejemplos de Naciones que se vieron en la necesidad de tomar medidas similares.
Es dable destacar que el DNU 241/21, perteneciente como es evidente al orden legal nacional al resultar un Decreto presidencial susceptible de ratificación (o rechazo) del Congreso de la Nación, trata exclusivamente restricciones a la movilidad. Las demás disposiciones tendientes por un lado a la restricción en el horario de funcionamiento de establecimientos comerciales, y por otro, la anulación de la presencialidad escolar en el conglomerado urbano AMBA, son meras instrumentaciones para el logro del objetivo fundamental. En este sentido, y a los ojos de este estudiante, no representan regulaciones más allá del cometido principal del articulado. Es decir que, por ejemplo, la cuestión relativa a la presencialidad en las escuelas no resulta una regulación en sí misma a los efectos de obstaculizar el proceso pedagógico de los estudiantes, sino un instrumento tendiente a minimizar su movilización para la prevención del contagio. En este sentido, y entendiendo que la educación no es una atribución conferida al Gobierno Nacional sino autónoma de los Gobiernos provinciales, es que el DNU referido no regla sobre el sistema educativo en sí mismo, sino sobre sus condiciones de asistencia para el efectivo goce del derecho a la salud y a la vida, responsabilidad superior y absoluta del Estado argentino.
Como se ha podido evidenciar, los Derechos conferidos por los instrumentos internacionales, la Constitución Nacional y demás Leyes de la Nación y las provincias, no cuentan (ni deben contar) con una instrumentación que permita su ejercicio de forma absoluta. Esto se desprende, una vez más, de su interdependencia. Eso no significa que su goce no deba ser completo en los términos de la Ley, sino que su ejercicio no podrá ser nunca efectivo si se los considera como derechos autónomos, independientes unos de los otros. Es por ello que, a razón del breve análisis expuesto, este estudiante entiende que el ejercicio de la libertad individual absoluta no puede ser causal argumental para la deslegitimación e invalidación jurídica del Decreto analizado. Desde el momento mismo en que existe un orden legal que regula conductas individuales para la concreción de un fin colectivo es que no puede aducirse el goce de un derecho individual en detrimento de los derechos de otra persona u otros de la misma persona. El debate está planteado, y la problematización constituida: será cuestión de analizar, de manera democrática, qué es lo más efectivo en el orden de garantizar el ejercicio de los Derechos Humanos en contexto de emergencia.
Muchas gracias.
*Tomás Arreche es estudiante de Derecho en la UNLP.